Typische Gründungsfehler: Wettbewerbsrecht – So werben Sie ohne Abmahungsgefahr

Zu den besonders häufigen rechtlichen Fallstricken zählt dabei das Wettbewerbsrecht:  Jeder Unternehmer will Kunden gewinnen. Ohne Werbung geht es einfach nicht. Zum Glück gibt es da sehr viele Möglichkeiten und zwar für jedes Budget. Wie man richtig auf sich aufmerksam macht, ist aber nicht nur eine Frage des Marketings. Sie sollten auch rechtlich ein paar Dinge beachten. Anderenfalls drohen kostspielige Abmahnungen und unnötiger Ärger mit der Konkurrenz. Hier haben wir die wichtigsten wettbewerbsrechtlichen Regeln für Sie zusammengestellt:

Werbung über Telefon, Fax, SMS, E-Mail und Brief

Unlautere Werbemethoden sind untersagt. Das bestimmt das Gesetz über unlauteren Wettbewerb (UWG). Alle Martktteilnehmer sollen vor unzumutbaren Belästigungen geschützt werden (§ 7 UWG). Das ist Werbung immer dann, wenn sie vom Empfänger nicht erwünscht ist.

Briefe

Werbung über Post stellt grundsätzlich kein Problem dar. Nur wenn auf dem Briefkasten ein Schild mit der Aufschrift „Keine Werbung bitte“ o.ä. angebracht ist, gehört da auch keine Werbung rein.

Telefon

Sie als Unternehmer sollten bei der Telefonwerbung zwischen Werbung bei Verbrauchern und bei (anderen) Gewerbetreibenden unterscheiden:

Telefonwerbung bei Verbrauchern

Einem Verbraucher gegenüber dürfen Sie aus rechtlicher Sicht nicht über Telefon werben. Das ist wettbewerbswidrig, es sei denn, der Verbraucher hat sich vorher damit ausdrücklich einverstanden erklärt. Die Anforderungen an die Ausdrücklichkeit sind hoch. Die bloße Angabe einer Telefonnummer im Zusammenhang mit einer anderen Dienstleistung, reicht nicht aus. Die Gerichte gehen mittlerweile soweit, dass Sie nicht nur die herkömmliche Werbung, sondern auch die Umfragen von Marktforschungsunternehmen als unzumutbare Belästigungen ansehen. Deswegen sollten Sie bei der sogenannten “Kaltaquise” sehr vorsichtig sein. Auch wenn Sie einen möglichen Kunden nicht zweckst Akquise, sondern z. B. zur Fortführung einer möglichen Beratung anrufen, kann dieses – obwohl rechtlich unbedenklich – von diesem missverstanden und mit einer Abmahnung abgestraft werden. Sie können nur dann ruhigen Herzens potentielle Kunden anrufen, wenn dieses ausdrücklich zugestimmt haben. Dennoch sollten Sie wissen: Bei weitem nicht alle Verdachtsmomente werden tatsächlich zur Abmahnung gebracht. Sie sollten vor unlauteren Methoden unbedingt ablassen. Weil Kundenkontakt aber oftmals sehr wichtig ist, sollte dessen Aufnahme eine wohl erwogene unternehmerische Risiko-Abwägungs-Entscheidung sein, zu der wir Sie gerne beraten.

Telefonwerbung bei Gewerbetreibenden

Bei Gewerbetreibenden ist die Grenze für Sie als Unternehmer weitaus geringer. Ihnen reicht eine sogenannte mutmaßliche Einwilligung, das heißt, aus den Umständen ergibt sich, dass der Angerufene nichts gegen Werbung einzuwenden hat. Wer also z.B. in ständiger Geschäftsbeziehung mit dem Angerufenen steht, kann davon ausgehen, dieser habe kein Problem mit einem Werbeanruf. Ebenso deutet auf eine mutmaßliche Einwilligung, dass Sie bereits E-Mailkontakt oder z. B. Kontakt über ein Formular hatten, bei dem es um Ihre Dienstleistung ging. Das Risiko der Fehleinschätzung trägt aber der Anrufer. Ein theoretisches, allgemeines Interesse des Angerufenen an dem Produkt (z.B. Angebot vom Bürobedarf an eine Anwaltskanzlei) reicht für eine mutmaßliche Einwilligung nicht aus. Sie sehen also, Telefonwerbung ist eine ziemlich heikle Angelegenheit. Man wird zwar in der Praxis lange nicht immer abgemahnt, aber dieses Risiko besteht und sollte bekannt sein. Sollten Sie also daran denken, eine Werbeaktion per Telefon durchzuführen, sollten Sie immer Ihr unternehmerisches Risiko in Betracht ziehen.

Telefaxwerbung

Das Telefax ist ein immer weiter in den Hintergrund tretendes Kommunikationsmittel – schon aus diesen Gründen nutzen es die wenigsten Unternehmer als primäres Werbemittel. Hinzu kommt, auch rechtlich noch striktere Regeln gelten, als bei der Telefonwerbung. Denn in dem Zeitpunkt, wenn das Faxgerät ein Werbeschreiben empfängt, können keine anderen Faxe eingehen. Außerdem muss der Faxinhaber das Gerät ständig bereithalten und zwar mit Papier und Toner. Aus diesen Gründen bedarf es für Werbung über Telefax einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers.

E-Mail-Werbung

E-Mail-Werbung ist ein modernes und vor allem sehr preiswertes Werbemittel. Aus diesem Grund wird des von einem sehr breiten Kreis unserer Mandanten eingesetzt. Rechtlich ist die E-Mail mit dem Fax vergleichbar: Man möchte den Empfänger von Mails vor “Spam” bewahren. Im genauen sollten Empfänger davor geschützt werden, Zeit aufzuwenden, die E-Mails aus dem Postfach des Providers herunterzuladen. Deshalb bedarf es wiederum einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers. Will man als Werbender die Einwilligung des Empfängers nachweisen, bedarf es der Durchführung eines sog. Double Opt-In Verfahrens. Deswegen ist unser Ratschlag an Sie, sich vor Versendung von Newsletter-Mails grundsätzlich eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers noch vor Versendung Ihres ersten Newsletters einzuholen.f
Davon gibt es aber auch eine für Sie günstige Ausnahme: Sie können ähnliche Waren und Dienstleistungen ohne eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers per Mail bewerben, wenn Sie mit diesem in einer Geschäftsbeziehung stehen und so die E-Mail Adresse erhalten haben. Außerdem sollten Sie Ihre Werbemails mit dem Hinweis versehen, dass die Nutzung der E-Mail-Adresse jederzeit untersagt werden kann.

SMS-Werbung

Werbung über SMS gilt ebenfalls als eine unzumutbare Belästigung, es sei denn, der Empfänger willigte vorher ausdrücklich ein.

Ein Unternehmer wirbt unlauter: Welche Konsequenzen haben unzumutbare Belästigungen?

Wer werbend handelt, setzt sich einer Abmahnungsgefahr aus. Natürlich sollten Sie die oben beschriebenen, offensichlichen  Belästigungen unbedingt vermeiden. Dennoch sollten Sie wissen: Bei weitem nicht alle Verdachtsmomente werden tatsächlich zur Abmahnung gebracht. Im Gegenzug kann auch ein lauteres Verhaltenabgemahnt werden – wenn Sie beispielsweise in einem rechtlich nicht eindeutig geklärten Bereich werben.  Deshalb sollten Sie jede Werbeaktion einer Risikoanalyse unterziehen, bei der Sie Ihren Mehrwert den rechtlichen Risiken gegenüberstellen.

Das rechtliche Risiko verwirklicht sich normalerweise wie folgt:

Jeder Betroffene Empfänger unlauterer Werbung hat gegen den Werbenden einen sog. Unterlassungsanspruch. Dieser gibt dem Empfänger das Recht, eine Abmahnung auszusprechen. Das bedeutet für den Werbenden zunächst die Tragung der Kosten für den gegnerischen Anwalt. Wiederholt der Abgemahnte sein wettbewerbswidriges Verhalten, kann er vor Gericht verklagt werden. Neue Anwaltskosten und Gerichtskosten sind die Folge. Das kann also sehr schnell ziemlich teuer werden und je nach Verstoß zu mehreren Tausend Euro Schaden führen.

Bei Telefonwerbung Verbrauchern gegenüber handelt es sich übrigens um eine Ordnungswidrigkeit. Eine solche kann mit bis zu 50.000 ,- Geldbuße geahndet werden.
Schließlich sollte auch an die Bundesnetzagentur gedacht werden. Dort können sich Betroffene über unlautere (Telefon-)Werbung beschweren. In diesem Fall kann die Bundesnetzagentur ebenfalls eine Abmahnung aussprechen und im äußersten Fall die Telefonnnummer des Werbenden abschalten.

Vergleichende Werbung – Was dürfen Sie über Ihre Konkurrenten sagen?

Es ist für einen Unternehmer oft verlockend, sich bereits bei der Werbung von seinen Konkurrenten abzusetzen, indem man seine Allein- und Besserstellungsmerkmale offenlegt und sie den schwachen Seiten der Konkurrenten gegenüberstellt: damit befinden Sie sich im Bereich der vergleichenden Werbung. Sobald Sie sich also in einer Ihrer Werbemaßnahmen auf einen Ihrer Konkurrenten oder dessen Produkt beziehen, machen Sie vergleichende Werbung (§ 6 UWG). Dazu genügt bereits, dass ein Konkurrent einfach zu identifizieren ist – er muss nicht einmal klar benannt werden (z.B. wenn Sie von einem Auto mit vier Ringen oder einem gelben Transportunternehmen sprechen). Es handelt sich jedoch dann nicht um vergleichende Werbung, wenn Sie keine Tatsachen behaupten, sondern einfach Ihr Werturteil abgeben, also z.B. sagen: dieses Produkt gefällt uns gar nicht. Das Eis ist hier aber ziemlich dünn, denn viele Werturteile beinhalten Tatsachenbehauptungen.

Zulässige und verbotene vergleichende Werbung: Wann ist vergleichende Werbung zulässig?

Vergleichende Werbung können Sie machen: Es gibt rechtlich zulässige und verbotene vergleichende Werbung. Für Sie gilt deshalb: Wenn Sie vergleichende Werbung machen wollen, sollten Sie sich ein Bild über diese Kriterien gemacht haben, um eine Abmahnung zu vermeiden. Vergleichende Werbung ist dann verboten, wenn sie sittenwidrig  ist (§ 6 Abs. 2 UWG). Wann etwas sittenwidrig ist, bestimmt der folgende Katalog:

Es handelt unlauter/sittenwidrig, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1. sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht

Diese Regelung soll verhindern, dass „Äpfel mit Birnen“ verglichen werden, der Verbraucher aber den Eindruck bekommt, es handele sich um ein ähnliches Produkt.

Z.B. ist es zulässig, wie folgt zu werben: Ein Apple Notebook gibt es bei uns 15 % günstiger als bei XY. Unlauter wäre es zu werben: Unser Notebook XY kostet unter 500 € – dabei kostet ein Apple Notebook gleich über 1000 €!

2. nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,

Die behauptete Tatsache sollte für die Entscheidung des Kunden eine Rolle spielen. Man will sicherstellen, dass Werbung sachlich bleibt. So wäre es z.B. unzulässig damit zu werben, dass die Mietfahrräder der Konkurrenz grüne Speichen haben, während man selbst, alluminiumfarbene anbietet. Die Farbe der Speichen spielt für die Entscheidung, ein Fahrrad zu mieten, regelmäßig keine Rolle. Genauso wenig dürfte man sagen, die Spaghetti bei der Konkurrenz würden schlechter schmecken. Geschmack ist keine überprüfbare Tatsache.

3. im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,

Man darf auch nicht so werben, dass ein Verbraucher den Werbenden mit einem Konkurrenten verwechselt und der Werbende dadurch ungerechtfertigt von dem Image des Konkurrenten profitiert. Hier kann eine bewusst gewählte farbliche Gestaltung einer Anzeige oder ein besonderes Muster der Schrift zu Verwechslungen führen. Unternehmer sollten ihr eigenes “Branding” aufbauen und sich nicht zu sehr an die Konkurrenz anlehnen.

4. den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,

Das ist vergleichbar mit Punkt 3, nur dass hier keine verdeckte, sondern eine direkte Gegenüberstellung erfolgt. Es wäre z.B. unzulässig zu behaupten: „Unsere Produkte sind genauso gut wie die Produkte von XY.“

5. die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder

Durch Werbung dürfen die Produkte Ihrer Konkurrenz nicht in unsachlicher Weise abgewertet oder abschätzige Anspielungen auf deren Werbebotschaften gemacht werden.

6. eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

Schließlich sollten Produkte nicht offen als eine Nachbildung des Konkurrenzproduktes angepriesen werden.

Folgen unzulässiger vergleichender Werbung

Unternehmer, die gegen diese Regeln verstoßen, können von der betroffenen Konkurrenz auf Unterlassung abgemahnt werden. Bei nochmaligem Verstoß droht eine Klage. Hohe Anwalts- und Gerichtskosten und ggf. eine Strafzahlung sind die Folge.

Irreführenden Werbung – Wann täuscht Werbung?

Unternehmer sollten darauf achten, ihre Werbung nicht irreführend zu gestalten. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) verlangt, dass Werbung deutlich und wahrheitsgemäß ist (§ 5 UWG). Dies bedeutet für Gründer: Es ist unzulässig, durch Worte oder durch Bilder Aussagen zu treffen, die von den Angesprochenen falsch verstanden werden können. Beachten Sie bitte auch, dass darunter auch die Auslassung bestimmter Informationen fällt, die wichtig für die Kaufentscheidung sind. Ein Unternehmer sollte beispielsweise nicht verschweigen. dass die angebotene Ware zuvor ausgemustert wurde oder dass es sich dabei um überholte Gebrauchtware handelt. Relevant ist dabei der erste Eindruck, den eine Werbung hervorruft.

Versuchen Sie bitte, bei Ihren Werbemaßnahmen vor allem die folgenden Fallgruppen zu vermeiden:

Alleinstellungswerbung/Werbung mit einer Spitzenstellung

Für einen Unternehmer bedeutet dies, dass Formulierungen, er sei in irgendwas „der Beste“, „der Schnellste“ oder „der Größte“ vermieden werden sollten. Wer derartiges behauptet, sollte es beweisen können. Anderenfalls handelt es sich um irreführende Werbung.

Alterswerbung/Jubiläumsaktivitäten

Das Alter eines Unternehmens spricht für Kompetenz und Erfahrung. Deswegen werden Unternehmer bestraft, die sich beispielsweise mit einem falschen Gründungsjahr oder einer zu hohen Anzahl bestimmter Klienten/Fälle usw. brüsten. Ein Unternehmer sollte darauf achten, nur mit seinen tatsächlichen Errungenschaften zu werben.  Wenn Sie außerdem zu einem Geschäftsjubiläum mit Rabatten werben, diese aber nur für bestimmte Waren gelten sollen, sollten Sie diese Waren explizit als Jubiläumsangebote kennzeichnen. Anderenfalls kann der Verbraucher annehmen, die Preissenkung gelte für alle Waren. Dies ist der Grund, weshalb Sie bei vielen Aktionen auch vieles “Kleingedruckte” haben.

Blickfangwerbung

Wenn  Sie in großer Schrift etwas Verlockendes schreiben, sollten Sie bei dem Kleingedruckten aufpassen. Es sollte nicht unleserlich oder nur schwer einsehbar sein. Je nach Gestaltung kann auch hier ein Verstoß gegen das Verbot der Irreführung vorliegen.

Gefühlsbetonte Werbung, Umweltwerbung und Gesundheitswerbung

Wer mit seiner Werbung bestimmte Gefühle wie z.B. Angst hervorruft und auf diese Weise den Verbraucher zum Kauf animiert, sollte darauf achten, dass die Beeinflußung nicht unsachlich ist.  Gesundheit und Umwelt sind sensible Themen. Das sind Dinge, um die sich der Verbraucher regelmäßig sorgt. Hier ist Vorsicht vor unbedingten, verallgemeinenden Aussagen geboten. Kaum ein Produkt ist völlig umweltneutral und wenn jemand behauptet, etwas sei Bio, sollte ein Produkt anbieten, dass (nahezu) ausschließlich aus natürlichen Stoffen besteht.

Lockvogelangebote

Wenn Sie eine bestimmte Ware zu einem besonders niedrigen Preis anbieten, sollten Sie diese Ware zu Beginn der Aktion auch in ausreichendem Umfang vorrätig halten. Es soll vermieden werden, dass die durch Werbung angezogene Verbraucher sich veranlasst sehen, auf teuerere Produkte auszuweichen. Deswegen bestimmt mittlerweile das UWG, dass wenn der Vorrat des in der Werbung angepriesenen Produktes nicht für zwei Tage reicht, Sie als Unternehmer beweisen müssten, dass der Vorrat dennoch angemessen war. Dies könnte im Einzelfall schwierig sein.

Werbung mit Selbstverständlichkeiten

Ebenfalls wettbewerbswidrig ist Werbung mit Eigenschaften, die der Verbraucher von einem Produkt ohnehin erwarten kann. Wer z.B. damit wirbt: „Bei uns beträgt die Gewährleistungsfrist zwei Jahre“, gibt nur wieder, was gesetzlich ohnehin gilt (z. B. §§ 434 ff. BGB). Es gibt keinen eigenständigen, weiteren Vorteil für den Verbraucher, da der Verkäufer ohnehin für zwei Jahre die Gewährleistung für das Produkt übernehmen muss. Deshalb sollten Sie diese Art von Werbung vermeiden – es sollte vermieden werden, dass ein Verbraucher irrigerweise denkt, er bekäme ein Extra im Vergleich zu Ihrer Konkurrenz.

Folgen irreführender Werbung

Wie bei anderen wettbewerbswidriger Werbung auch, gilt auch hier: bei Verstößen kann die Konkurrenz Unterlassung verlangen, indem sie den Werbenden abmahnt und zur Not sein Recht auch vor Gericht erstreiten. Hohe Anwalts- und Gerichtskosten und ggf. Strafzahlungen sind die Folge. Achten Sie darauf, bei Ihren Werbemaßnahmen zunächst sicherzustellen, dass eine Irreführung nicht vorkommt – gerne beraten wir Sie dazu.