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GmbH Gründung trotz Regelinsolvenz

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    GmbH trotz Regelinsolvenz gründen

    Regelmäßig gründen Unternehmer Start-Ups in Deutschland und scheitern bei der ersten Gründung. In Amerika werden nach einem gescheiterten Gründungsversuch Partys veranstaltet und gefeiert, in Deutschland hingegen legt man Gründern Steine in den Weg. Im Ausland sind gescheiterte Gründung ein Indiz für Zielstrebigkeit und Unternehmertum, denn die gewonnene Erfahrung kann den jungen Gründern niemand nehmen. Eine neue Unternehmensgründung ist die Folge. Wie sieht die Rechtslage in Deutschland aus? Kann jemand, der sich im Regelinsolvenzverfahren befindet eine GmbH gründen? Worauf muss geachtet werden? Diese und viele weitere Fragen haben wir in diesem Artikel für Sie beantwortet.

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    GmbH Gründung in der Regelinsolvenz

    Grundsätzlich ist es möglich, auch im Insolvenzverfahren selbstständig tätig zu sein. Die Regelinsolvenz ist das Insolvenzverfahren für Selbstständige oder ehemals Selbstständige, deren Vermögensverhältnisse nicht mehr als überschaubar gelten. Auch für Kapitalgesellschaften wie die GmbH oder UG ist das Regelinsolvenzverfahren die richtige Antragsart. Das Gesetz macht eine Unterscheidung zwischen Selbstständigen und Privatpersonen, für die das Verbraucherinsolvenzverfahren die richtige Verfahrensart ist. Für die Gründung einer GmbH in der Regelinsolvenz sollte man den richtigen Zeitpunkt wählen.

    Gründung einer GmbH in der Insolvenz (im engeren Sinne)

    Im Insolvenzverfahren (im engeren Sinne) sind Gesellschafteranteile an Kapitalgesellschaften grundsätzlich pfändbar. Daher könnte der Insolvenzverwalter diesen sog. „Neuerwerb“ an Vermögenswerten pfänden und für die Insolvenzmasse einziehen und verwerten. Die Gründung einer GmbH sollte daher nicht in der Insolvenz im engeren Sinne erfolgen. Die Insolvenz (i.e.S.) beginnt nach der Eröffnung und endet mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen. Die Insolvenz im engeren Sinne bei der Regelinsolvenz kann, je nach Fall, ein bis drei Jahre vom Zeitpunkt der Eröffnung an, dauern.

    Gründung einer GmbH in der  Wohlverhaltensphase

    In der Wohlverhaltensphase sieht es hingegen anders aus. Wichtig ist, dass der Neuerwerb in der Wohlverhaltensphase nicht pfändbar ist. Grundsätzlich kann der Insolvenzschuldner wieder Vermögen aufbauen und sparen. Selbst ein Lottogewinn in der Wohlverhaltensphase gehört ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Insolvenzmasse. Dennoch sollten ein paar Besonderheiten bei der Gründung einer GmbH beachtet werden.

    Forderungen aus unerlaubter Handlung

    Problematisch bei der Gründung könnten Forderungen aus vorsätzlicher, unerlaubter Handlung sein. Wenn solche Forderungen im Insolvenzverfahren angemeldet wurden und mit einem entsprechenden Eintrag in der Insolvenztabelle versehen sind, dann können diese Forderungen neben dem Insolvenzverfahren weiterhin geltend gemacht werden. Das führt dazu, dass die Gläubiger, die Inhaber einer solchen Forderung sind, die Gesellschaftsanteile pfänden können. In Betracht kommen auch andere ausgenommen Forderungen nach § 302 InsO. Damit wäre die Gründung der GmbH in Gefahr. Wir empfehlen daher allen Gründern in der Regelinsolvenz zu prüfen, ob solche Forderungen vorliegen. Häufig kann man durch einen Blick in die Insolvenztabelle oder durch den Schriftwechsel mit dem Insolvenzgericht bzw. Insolvenzverwalter feststellen, ob solche Forderungen vorliegen.

    Quelle des Gründungskapitals

    Ein wichtiger Punkt der Gründung ist in der Gründungsberatung das Stammkapital. Nach § 5 Abs.1 GmbHG muss das Stammkapital mindestens 25.000 Euro betragen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, eine GmbH mit wenigstens 12.500 Euro zu gründen. Beide Beträge können für eine überschuldete Person in der Insolvenz eine erhebliche Hürde darstellen. Auch insolvenzrechtlich kann es bei der Beschaffung dieser Gelder einige Besonderheiten geben.

    Quelle: Darlehen

    Die wohl häufigste Quelle für das Stammkapital bei der Gründung einer GmbH ist die Aufnahme eines Darlehens. Es gibt kein gesetzliches Verbot, während der Wohlverhaltensphase neue Verbindlichkeiten zu begründen. Es muss jedoch darauf geachtet werden, dass die Befriedigung der Gläubiger hinreichend gesichert ist und die Tilgung des Darlehens aus den unpfändbaren Beträgen erfolgt. Ansonsten droht die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO. Die Tilgungsvoraussetzungen sollten in der Praxis in der Satzung der Gesellschaft aufgenommen werden.

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    Quelle: Arbeitseinkommen

    Wenn das Geld vom Arbeitgeber des Insolvenzschuldners stammt, könnte es als Arbeitseinkommen ausgelegt werden. In diesem Fall wären die Pfändungsgrenzen anwendbar und das Geld muss vermutlich fast in voller Höhe an den Treuhänder abgeführt werden, § 287 Abs. 2 InsO.

    Quelle: Schenkung

    Wenn das Geld als Schenkung in das Vermögen des Insolvenzschuldners gelangt ist das insolvenzrechtlich unproblematisch. Neuerwerb in der Wohlverhaltensphase ist nicht pfändbar. Es sollte jedoch auch die steuerrechtliche Seite betrachtet werden. Bei Schenkungen über 20.000 Euro kann die Schenkungssteuer anfallen.

    Quelle: Erbschaft

    Wenn das Geld hingegen durch eine Erbschaft erlangt wird, ist gem. § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Hälfte des Wertes an den Treuhänder abzuführen.

    Verbot der Geschäftsführung

    Bestimmte Personen können nicht als Geschäftsführer bestellt werden. Relevant in der Regelinsolvenz ist die Vorschrift des § 6 GmbHG. Nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG können Personen, die wegen Insolvenzverschleppung oder Insolvenzstraftaten rechtskräftig verurteilt wurden nicht zum Geschäftsführer bestellt werden. Es kann vorkommen, dass Personen die bereits eine GmbH oder UG in die Insolvenz geführt haben, wegen einer dieser Straftaten verurteilt wurden. Wenn dies nicht vorliegt, kann der Insolvenzschuldner zum Geschäftsführer bestellt werden. 5 Jahre nach Rechtskraft des Urteils kann man trotz Verurteilung wieder zum Geschäftsführer bestellt werden. Diese Vorschrift gilt nicht für die Stellung als Gründer (Gesellschafter), sondern als Geschäftsführer, was für viele Gründer Hand in Hand geht.

    Geschäftsführer der GmbH in der Insolvenz

    Hält der Insolvenzschuldner mehr als 50 % der Geschäftsanteile an der GmbH und möchte er Geschäftsführer werden, ist er im insolvenzrechtlichen Sinne selbstständig tätig. Bei Ausübung einer selbständigen Tätigkeit sollte ein Teil des Einkommens abgeführt werden, der nach dem sog. fiktiven Einkommen pfändbar wäre, § 295 Abs. 2 InsO. Die Vorschrift des § 35 Abs.2 InsO bezieht sich nur auf das Insolvenzverfahren, weswegen eine Freigabeerklärung nicht notwendig ist.

    Gründung einer GmbH in der Wohlverhaltensphase möglich

    Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Gründung einer GmbH in der Regelinsolvenz möglich, jedoch mit einigen Schwierigkeiten verbunden, ist. Eine rechtliche Beratung durch einen insolvenzrechtlich und unternehmensrechtlich erfahrenen Rechtsanwalt ist daher unumgänglich. Alternativ könnte man auch darüber nachdenken, ob die Gründung einer Auffanggesellschaft durch eine Dritte Person in Frage kommt.

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