Das sind die typischen Klauseln im Detail:
Folgend eine Auflistung von typischen Klauseln und deren Inhalt, welche bei der Erstellung eines freien Mitarbeiter Vertrags zu beachten sind.
Abnahme und Gewährleistung
Der freie Mitarbeiter Vertrag basiert im Prinzip auf einem Werk- oder Dienstvertrag. Handelt es sich um einen Werkvertrag, so ist eine Klausel bezüglich der Abnahme und der Gewährleistung zwingend erforderlich.
Geht es im Auftrag um die Herstellung von besonderen Waren oder Produkten, so sollte aus Auftraggebersicht eine garantierte Abnahme vermieden werden, damit er nicht gezwungen ist, das Produkt zu übernehmen. Aus Sicht des Auftragnehmers scheint eine garantierte Abnahme bei mangelfreiem Produkt jedoch fair.
Liefert der freie Mitarbeiter ein mangelhaftes Werk ab, so gelten die allgemeinen Regelungen des BGB zur Mangelgewährleistung nach § 634 BGB.
Der Auftraggeber kann dann :
- Nacherfüllung nach § 635 BGB verlangen. Nacherfüllung ist dabei der Oberbegriff, gemeint ist die Neulieferung oder die Reparatur / Nachbesserung. Während im Kaufrecht der Käufer das Recht zur Wahl zwischen Neulieferung und Nachbesserung hat, steht bei Werkverträgen die Wahl dem Auftragnehmer zu.
- den Mangel selbst beseitigen und nach § 637 BGB Ersatz für die erforderlichen Aufwendungen verlangen, diese ist jedoch erst nach Ablauf einer angemessen gesetzten Frist zur Nacherfüllung möglich ( § 637 I BGB)
- bei ganz wesentlichen Mängeln nach § 636, 323 und 326 V BGB vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern nach § 638 BGB. Hier sind jedoch auch zunächst angemessene Fristen zur Nacherfüllung zu setzen.
- Schadens- und Aufwendungsersatz geltend machen, wenn der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat.
Zu beachten ist, dass die Mängelansprüche verjähren können. Die Frist für die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes ( § 634a Absatz 2 BGB) und beträgt in der Regel 2 Jahre. Diese Frist kann durch Klageerhebung oder Einleitung eines Beweisverfahrens vom Auftraggeber aber unterbrochen werden. Zudem beginnt die Frist nicht zu laufen, solange die Parteien über das Vorhandensein eines Mangels verhandeln. Wird der Mangel im Rahmen der Nacherfüllung durch Neulieferung oder Nachbesserung anerkannt, beginnt die Frist von vorne.
Im Vertrag kann die Haftung zunächst auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt werden. Nicht eingeschränkt werden können Forderungen wegen der Verletzung von Leib und Leben sowie wesentlicher Vertragspflichten. Diese sind von derartiger Wichtigkeit und Wesentlichkeit, dass eine Einschränkung der Haftung unzulässig ist.
Bei Werkaufträgen ist der Auftraggeber ab Abnahme beweislastpflichtig. Vor Abnahme muss der freie Mitarbeiter selber nachweisen, dass das Werk vertragsgerecht ist. Eine Abnahme führt zwar zur Beweislastumkehr, jedoch nicht zum Haftungsausschluss.
Aufgaben des freien Mitarbeiters
Der wesentliche Vertragsgegenstand des freien Mitarbeiter Vertrags ist die genaue Beschreibung des Auftrags. Die zu erbringende Tätigkeit sollte möglichst genau bezeichnet werden. Müssen Tätigkeiten erst zugewiesen werden, kann darin allerdings die Ausübung von Weisungsrechten liegen, was ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses wäre (Problem Scheinselbstständigkeit). Daher empfiehlt es sich, Weisungsrechte des Auftragsgebers auszuschließen.
Bei der Bezeichnung der Tätigkeit ist zudem zu beachten, dass eine zeitliche Einschränkung zwar möglich ist, jedoch ebenfalls ein Indiz für ein Arbeitsverhältnis sein kann. Insbesondere wenn die Terminsetzung gerade genug Zeit für die Auftragserfüllung lässt und die Freiheit der Arbeitszeitgestaltung ausgeschlossen wird, spricht das für ein Arbeitsverhältnis.
Noch wichtiger als die korrekte Formulierung der Bezeichnung der Tätigkeit ist die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der Tätigkeit. Ergibt die Gesamtwürdigung aller Umstände, dass der Auftragnehmer tatsächlich wie ein Arbeitnehmer handelt, kann trotzdem Scheinselbstständigkeit vorliegen.
Rechte an den Leistungsergebnissen
Freie Mitarbeiter werden für ganz unterschiedliche Aufgaben eingesetzt, oftmals auch für kreative Tätigkeiten, wie das Erstellen eines Firmenlogos, das Design einer Webpräsenz oder das Schreiben von fachspezifischen Texten. Dabei sind die verschiedenen Arten des Urheberrechtes zu beachten. Beim Erstellen eines freien Mitarbeiter Vertrags sollte daher eine Klausel aufgenommen werden, die das Urheberrecht an den Werken regelt. Auch die Nutzungs- und Verwertungsrechte sollte umfassend geregelt werden. Eine präzise Formulierung an dieser Stelle erspart spätere Streitigkeiten.
Das Urheberrecht ist grundsätzlich im Gesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) geregelt. Erstellt ein freier Mitarbeiter ein Werk, behält er das Nutzungsrecht, solange es dem Auftraggeber nicht explizit eingeräumt worden ist. Dies ergibt aus dem sogenannten Schöpferprinzip ( § 7 UrhG). Eine stillschweigende Übertragung der Rechte wird nicht angenommen.
Nach §69b UrhG ist indes z.B. bei einem Computerprogramm, das von einem Arbeitnehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen wurde, ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computerprogramm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist. Das Urheberrecht selbst bestimmt die Arbeitnehmereigenschaft nicht, diese richtet sich komplett nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen.
Freiberufliche Tätigkeit
Jeder Vertrag mit einem freien Mitarbeiter, unabhängig von der Art des Auftrags, sollte in Papierform vorliegen und einen Passus über die Selbstständigkeit des freien Mitarbeiters enthalten. Wer sich für eine Tätigkeit als freier Mitarbeiter entscheidet, muss u.a. selbst für die Abführung seiner Steuern sorgen.
Zur konkreten Abgrenzung zwischen klassischem Arbeitnehmer nach § 611a BGB und freiem Mitarbeiter hat die Rechtsprechung einen Katalog von Kriterien aufgestellt, welche in materielle und formelle Merkmale unterteilt sind. Die materiellen Abgrenzungsmerkmale sind:
- Darf der Dienstberechtigte (oder sein Vertreter) Weisungen für die Durchführung der Arbeit erteilen?
- Muss der Dienstpflichtige bestimmte Arbeitszeiten einhalten?
- Wird der der Dienstpflichtige ganz oder überwiegend von der Tätigkeit in Anspruch genommen?
- Ist ein bestimmter Ort für die Erbringung der Arbeit festgelegt?
- Ist der Dienstpflichtige in eine bestimmte Organisation / den Betrieb eingegliedert?
- Hat der Dienstpflichtige eine Berichterstattungspflicht?
- Muss der Dienstpflichtige das Unternehmerrisiko tragen?
Einige formelle Abgrenzungskriterien sind nicht zwingend, können jedoch als Indizien gelten:
- Art der Vergütung. Bestimmte Formen der Bezahlung, wie beispielsweise Erfolgsvergütung oder Stundenpauschalen, werden häufig in einem freien Mitarbeiterverhältnis verwendet. Jedoch kommen solche Vergütungsformen auch bei anderen Verträgen vor.
- Die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses. Im Grunde ist es nicht von Belang, wie die Parteien den Vertrag nennen, da es darauf ankommt, was faktisch vorliegt. Dennoch kann der schlichte Name als Hinweis dienen.
- Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen
Ist strittig, ob es sich um ein Arbeitnehmer- oder ein freies Mitarbeiterverhältnis handelt, kann dies im Wege der Statusfeststellungsklage gerichtlich festgestellt werden. Dies ist auch für den Auftraggeber von erheblicher Bedeutung, da die fälschliche Einstufung eines Arbeitsverhältnisses gravierende wirtschaftliche Folgen haben kann. Sogar strafrechtliche Konsequenzen in Hinblick auf Steuerhinterziehung (§ 370AO ) und die Nichtabführung von Sozialabgaben gem. § 266a StGB könnten eintreten.
Handelt es sich wider Erwarten um ein Arbeitsverhältnis, muss der Arbeitgeber die Gesamtsozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum leisten, in dem das sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnis andauerte (§ 28e Absatz 1 SGB IV). Im Gegensatz zur Lohnsteuer gibt es hier keine gesamtschuldnerische Haftung von Arbeitnehmer und -geber. Eine Klausel, die den Arbeitnehmer zur Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet, ist nach § 32 SGB I nichtig.
Zudem wird der vermeintliche freie Mitarbeiter rückwirkend als Arbeitnehmer betrachtet. Er hat dann Anspruch auf tarifliche Vergütung bei Tarifbindung oder auf die übliche Vergütung eines Arbeitnehmers mit derselben Tätigkeit ( § 612 Abs. 2 BGB). Kann die übliche Vergütung nicht konkret festgestellt werden, hat der nunmehr Arbeitnehmer Anspruch auf eine angemessene Vergütung ( §§ 316, 315 BGB).
Handelt es sich um arbeitnehmerähnlichen Verhältnisse, ist es auch ratsam, eine Klausel in den Vertrag aufzunehmen, die auf die Rentenversicherungspflicht hinweist.
Ein Formulierungsbeispiel für eine solche Klausel:
Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann, wenn er dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist und im übrigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 EUR im Monat übersteigt.
Es ist weiterhin üblich, dass eine Klausel enthalten ist, die dem freien Mitarbeiter das Recht einräumt, die Tätigkeit durch einen Dritten ausführen zu lassen. Die weitere Delegierung der Aufgaben gehört zu den wesentlichen Merkmalen der selbstständigen Tätigkeit. Besteht ein besonderes Interesse, dass der freie Mitarbeiter den Auftrag persönlich ausführt, so weist dies nicht zwingend auf ein Arbeitnehmerverhältnis hin. Jedoch sollte bei einer solchen Klausel beachtet werden, dass der restliche Vertrag die anderen Abgrenzungskriterien entsprechend stark gewichtet.
Eine Verpflichtung, die Firma zu informieren, sobald der freie Mitarbeiter überwiegend / nur noch für sie tätig wird, ist ebenfalls sinnvoll, da sie dem Eindruck entgegenwirkt, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handeln könnte.
Frist
Eines der ausschlaggebenden Merkmale einer Freelancer Tätigkeit ist die Freiheit der zeitlichen Bestimmung. Dennoch sollten gewisse Rahmenbedingungen festgehalten werden, an denen sich die Parteien zeitlich zumindest orientieren können. Zum Beispiel kann ein freier Mitarbeiter selber entscheiden, wann und wo er die Aufgaben erledigt, eine angemessene Endfrist sollte jedoch in den Vertrag aufgenommen werden. Dies dient als Orientierung und schützt den Auftraggeber vor unbeendeten Projekten. Auch eine Frist für Änderungswünsche kann aufgenommen werden. Dies hindert den Auftraggeber daran, im letzten Moment noch umfangreiche Änderungswünsche zu äußern. Die Frist sollte möglichst präzise und abschließend bestimmt sein.
Geheimhaltung
Freie Mitarbeiter Verträge beinhalten oftmals Klauseln, die zur Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verpflichten. Zwar ist ein freier Mitarbeiter nicht so in den Betrieb eingebunden wie ein Arbeitnehmer, oftmals muss jedoch eine gewisse Einbindung zur Erfüllung der Aufgaben erfolgen. Werden ihm in diesem Rahmen Betriebsgeheimnisse bekannt, so sollte der freie Mitarbeiter auch nach dem Auftragsverhältnis verpflichtet werden, Stillschweigen darüber zu bewahren.
Vertragliche Verschwiegenheitspflichten sind auch meist mit einer Rückgabepflicht bzgl. Dokumente und Arbeitsmaterialien etc. verbunden.
Bei Software- und Programmieraufträgen sollte insbesondere die vollständige Löschung verbleibender Codes / Daten festgehalten werden.
Gerichtsstand
Klauseln, die den Geschäftssitz des Auftraggebers als Gerichtsstand festlegen, sind in freien Mitarbeiter Verträgen unwirksam. Nach § 38 Absatz 1 ZPO können solche Klauseln nur in Verträgen mit Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts der öffentlich-rechtlichen Sondervermögen wirksam vereinbart werden.
Krankheitsfall und andere Verhinderungen
Einer der großen Nachteile des freien Mitarbeiters ist, dass ihm im Krankheitsfall keine Vergütung gezahlt wird. Dies ist den klassischen Arbeitnehmern vorbehalten, denn nur diese fallen unter den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes (§ 1 Absatz 2 EFZG). Die Vergütungsfortzahlung im Falle der Arbeitsverhinderung ist nach § 616 BGB disponibel und kann vom Auftraggeber weggelassen werden. Auch Anspruch auf Urlaub und Vergütung währenddessen können nur Arbeitnehmer geltend machen ( § 1, 2 BurlG ).
Pflichten des Auftragnehmers
Bezüglich der Auftragnehmerpflichten ist es üblich, die Rückgabe jeglicher Unterlagen und Materialien für das Projekt festzuschreiben. Der freie Mitarbeiter hat kein Zurückbehaltungsrecht. Dies betrifft auch Quellcodes u.ä.. Die Rückgabepflicht kann auch im Rahmen der Geheimhaltungspflicht vereinbart werden.
In Formularverträgen können Zurückbehaltungsrechte nicht ausgeschlossen werden ( § 309 Nr. 2b BGB), individuelle Vereinbarungen sind jedoch möglich .
Eine beispielhafte Formulierung für die Klausel über die Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen und Materialien lautet:
Alle Unterlagen, die dem Auftragnehmer im Rahmen seiner freien Mitarbeit ausgehändigt werden, sind von ihm sorgfältig und gegen die Einsichtnahme Dritter geschützt aufzubewahren. Nach Beendigung der freien Mitarbeit an dem Projekt/Gegenstand, auf das/den sie sich beziehen, spätestens jedoch mit Beendigung der freien Mitarbeit wird er die Unterlagen an den Auftraggeber zurückgeben. Ein Zurückbehaltungsrecht steht ihm nicht zu.
Für jeden Fall der schuldhaften Verletzung dieser Vereinbarung verpflichtet sich der Auftragnehmer, eine vom Auftraggeber nach billigem Ermessen zu bestimmende und vom zuständigen Amts- oder Landgericht überprüfbare Vertragsstrafe zu zahlen.
Weitergehender Schadensersatz sowie die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bleiben vorbehalten.
Schriftform
Oftmals werden in freie Mitarbeiter Verträge Schriftformklauseln aufgenommen. Diese gewährleisten die rechtssichere Vornahme von Änderungen oder Ergänzungen der Vereinbarungen. Abweichungen von solchen Schriftformklauseln können mündlich vereinbart werden, da längere Vertragspraxis, die von der schriftlichen Vereinbarung abweicht, grundsätzlich wirksam ist. Derjenige, der sich auf die Abweichung beruft, trägt die Beweislast. Grundsätzliche Schriftformerfordernisse, wie für die Einräumung von Urheber- und Nutzungsrechten sowie ein Wettbewerbsverbot, bleiben davon unberührt.
Steuerliche Verantwortlichkeit
Freie Mitarbeiter erhalten das Honorar brutto und frei von steuerlichen Abzügen. Auch eine Lohnsteuerkarte ist nicht vorzulegen. Das Einkommen muss der Freelancer jedoch eigenständig dem Finanzamt mitteilen und selber Einkommensteuer bezahlen. Benötigt wird eine Steuernummer, diese erhält er bei der Anmeldung der Tätigkeit vom Finanzamt. Gewerbesteuer kann anfallen; sie ist aber dann nicht zu zahlen, wenn der freie Mitarbeiter gleichzeitig Freiberufler ist.
Umsatzsteuer
Freie Mitarbeiter können umsatzsteuerpflichtig sein. Der Steuersatz beträgt hierbei 19%, bzw. 7%. Ermäßigt werden beispielsweise künstlerische Tätigkeiten versteuert. Von der Umsatzsteuerpflicht sind außerdem Kleinunternehmer befreit, dafür können sie aber auch keine Vorsteuer abziehen.
Einmal jährlich muss eine Umsatzsteuererklärung eingereicht werden. Die Voranmeldung muss quartalsweise an das Finanzamt (elektronisch) übersendet werden.
Einkommensteuer
In Verträgen wird oftmals explizit darauf hingewiesen, dass die steuerliche Verantwortlichkeit beim freien Mitarbeiter selbst liegt. Dies dient nochmal als Hinweis und Absicherung.
Die Einkommensteuerpflicht wird im Einkommensteuergesetz ( § 18 I EStG) geregelt. Dort wird nach sogenannten Katalogberufen, katalogähnlichen Berufen, Tätigkeitsberufen und freien Berufen unterschieden.
Die Variante des freien Berufes ergibt bei der steuerlichen Beurteilung manchmal Unklarheiten. Die steuerliche Behandlung als Freiberufler bedeutet eine automatische Freistellung von der Gewerbesteuer.
Kleingewerbetreibende und Freiberufler dürfen die Höhe des Gewinns oder Umsatzes vereinfacht in Form einer sogenannten Einnahmen-Überschuss-Rechnung (EÜR) ermitteln. Das Finanzamt bestimmt dann anhand der Gewinne, die in der Steuererklärung angegeben werden, die Höhe der Versteuerung.
Aufzeichnungspflichten
Wenn das Finanzamt Auffälligkeiten bei der Steuerklärung feststellt, kann es von Ihnen verlangen, die Einnahmen zu erläutern und genauer zu erklären. Hohe betriebliche Ausgaben müssen dann beispielsweise nachgewiesen werden. Daher empfiehlt es sich zumindest, Belege aufzubewahren. Einnahmen und Ausgaben umfassend aufzuzeichnen ist daher jedenfalls zu empfehlen.
Überarbeitungen und Umfang
Aufgrund der relativen Freiheit in der Ausführung des Auftrages stimmt die Vorstellung des Auftraggebers manchmal nicht mit der gelieferten Arbeit überein. Ist der Kunde sehr wählerisch oder entspricht der Auftrag schlicht nicht dem Verlangten, kommt es oft zu Überarbeitungen und Revisionen. Es empfiehlt sich daher, vertraglich eine begrenzte Anzahl an Überarbeitungen festzulegen, damit der freie Mitarbeiter einen Auftrag nicht endlos überarbeitet. Auch eine Bezahlung pro Stunde oder Korrektur ist vorstellbar. Besonders bei Pauschalvergütungen sind endlose Revisionen aus Auftragnehmersicht sehr nachteilig und sollten daher ausgeschlossen werden. Solche Klauseln helfen auch gewünschte Änderungen zu konkretisieren und sorgen für eine gründlichere Planung.
Ähnlich sollten freie Mitarbeiter auch Klauseln bzgl. des Umfangs des Auftrags handhaben. Eine genaue Festlegung des Inhalts und des Arbeitsumfangs wirkt plötzlichen Massenänderungen entgegen. Fallen dem Auftraggeber nachträglich noch weitere Tätigkeiten ein oder Ergänzungen zur verhandelten Tätigkeit, sollte eine Klausel bestimmen, dass diese separat und einzeln verhandelt werden. Dies wirkt unvergüteter Zusatzarbeit entgegen.
Vergütung und Fälligkeit
Die Tätigkeit als Freelancer hat zwar gewisse Vorzüge, was die Freiheiten angeht, dennoch sollten manche Punkte sehr konkret und genau geregelt werden.; allen voran die Vergütung und deren Fälligkeit. Da freie Mitarbeiter keinem festen Arbeitsverhältnis unterworfen sind, kann die Vergütung von Auftrag zu Auftrag individuell festgelegt werden. Daher ist es wichtig, genau zu bestimmen, um was für ein Bezahlmodell es sich handelt; ob z.B. pauschales Honorar oder Bezahlung pro Stunde sowie die Fälligkeit der Zahlung. Diese Punkte sollte man vorher überlegen und in den Vertrag aufnehmen.
Handelt es sich um ein größeres Projekt, welches mehrere Monate umfasst, sollte auch die Zahlungsfrequenz bestimmt werden (z.B. komplett nach Abschluss oder monatlich). Hier unterscheidet sich der Freelancer wesentlich von einem Arbeitnehmer.
Drei grundsätzliche Vergütungsformen werden typisch bei Werk- und Dienstleistungen verwendet:
- Aufwandsvergütung
- Pauschalvergütung
- Festpreisvereinbarung
Aufwandsvergütung
Bei der Vergütung nach Aufwand werden Einheitspreise vereinbart, für jede Einheit wird ein gewisser Betrag festgelegt. Beispiel Preis pro Person / Tag oder Stunden. Eine Dokumentation des jeweiligen Aufwands ist hier wichtig.
Regelungen zu etwaigen Reisekosten sollten separat festgelegt werden. Dabei ist wichtig, die Erstattung von Aufwendung genau und konkret festzulegen, beispielsweise Fahrtkosten in Höhe von XY pro Kilometer, Material nach Einheit oder pauschal.
Pauschalvergütung
Bei der Pauschalvergütung wird ein vorher festgelegter Betrag gezahlt, der alle vertraglichen Leistungen abgilt. Hierbei ist zu beachten, dass grundsätzlich der Auftragnehmer das Risiko der Massenänderung, also Änderungen des Auftragsumfangs, zu tragen hat. Solche Änderungen können den erwarteten Zeitaufwand, die Materialkapazitäten oder generell den Arbeitsumfang betreffen. Ist die Massenänderung so wesentlich, dass sie mehr als 20 % des vereinbarten Aufwandes beträgt, so sieht die Rechtsprechung eine Preisanpassung der Pauschalvergütung vor. Unterhalb davon muss jedoch der Auftragnehmer das Risiko tragen. Bei größeren Projekten sind unerwartete Änderungen bzgl. des Zeitaufwandes oder der Aufwandskosten nicht unüblich, bei der Vertragserstellung sollten etwaige Risiken daher beachtet werden.
Festpreisvereinbarung
Der Auftraggeber sieht natürlich am liebsten die Festpreisvereinbarung. Bei einer solchen wird ein fester Preis ausdrücklich vereinbart, Änderungen sind von vorneherein nicht möglich, Nachforderungen des Auftragnehmers sind grundsätzlich ausgeschlossen. Dies ist für den Auftraggeber natürlich von Vorteil, egal welche Massenänderungen auftreten, der Preis bleibt wie vereinbart.
Die einzige Möglichkeit der Preisanpassung ist der Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Dies ist jedoch sehr unüblich und erfordert nicht bloß eine simple Fehlkalkulation oder Kostensteigerung, sondern eine erhebliche, totale Änderungen der Lage.
Die Festpreisvereinbarung wird oft angewendet, wenn mit dem Auftrag ein überschaubares Risiko einhergeht und der Aufwand der jeweiligen Arbeit sicher kalkuliert werden kann.
Die feste Stundenvergütung ist klassisch eher dem Arbeitsverhältnis zuzuordnen. Eine solche Vergütung nach Zeit kann jedoch auch für freie Mitarbeiter verwendet werden, wenn der restliche Vertrag eindeutig auf ein freies Mitarbeiter Verhältnis abstellt.
Die Fälligkeit der Vergütung ist genau und konkret festzulegen, um jegliche Ungenauigkeiten im Voraus zu vermeiden.
Wird festgestellt, dass es sich bei einem vermeintlichen freien Mitarbeiter doch um einen Arbeitnehmer handelt, wird rückwirkend ein Arbeitsverhältnis angenommen. Dann gilt die Honorarvereinbarung nicht zwingend auch für das Arbeitsverhältnis ( BAG NZA 1998, 594). Es ist in solchen Fällen nach objektivem Empfängerhorizont ( §§ 133, 157) zu ermitteln, ob ein Honoraranspruch in gleicher Höhe besteht. Das Bundesarbeitsgericht hat dafür folgende Leitlinien aufgestellt:
- Eine automatische Annahme einer Honorarvereinbarung in selber Höhe findet nicht statt (BAG 2002, 1338 )
- Die Vereinbarung über die Vergütung ist dann regelmäßig unwirksam, wenn der Arbeitgeber Selbstständige und freie Mitarbeiter in unterschiedlicher Form (Stundenpauschale bzw. Tarifvergütung) vergütet (BAG NZA 2002, 624). Greift in solchen Situationen keine tarifliche Vergütungsregel, erhält der Arbeitnehmer einen Anspruch auf angemessene Vergütung nach §§ 316, 315 BGB.
- Vergütet der Arbeitgeber in Tagespauschalen nur der Höhe nach abhängig von der Selbstständigkeit oder Arbeitnehmer-Eigenschaft, ist anzunehmen, dass die Honorarvereinbarung nach § 611 Absatz 1 BGB bestehen bleiben soll ( BAG NZA 2005, 1432).
Wettbewerbsverbot
Wettbewerbsverbote sind in jedem Arbeitsverhältnis üblich und haben auch ihren Platz in einem freien Mitarbeiter Vertrag. Da ein freier Mitarbeiter mehrere Tätigkeiten für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig übernehmen kann, ist es gängig, ein Tätigwerden für Unternehmen, welche mit dem Auftraggeber in Konkurrenz stehen, vertraglich zu untersagen. Abgesehen davon kann dem freien Mitarbeiter aber nicht das generelle Tätigwerden für andere untersagt werden, hierbei handelt es sich um ein ausschlaggebendes Merkmal des freien Mitarbeiters.
Eine typische Formulierung eines Wettbewerbsverbotes lautet:
Der Auftragnehmer darf auch für andere Auftraggeber tätig sein. Will der Auftragnehmer allerdings für einen unmittelbaren Wettbewerber des Auftraggebers tätig werden, bedarf dies der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine vom Auftraggeber nach billigem Ermessen zu bestimmende und vom zuständigen Amts- oder Landgericht überprüfbare Vertragsstrafe zu zahlen.
Zudem ist es auch möglich, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Dieses hat zumeist jedoch nur gerichtlich Bestand, wenn eine Karenzentschädigung mit aufgenommen wurde, ähnlich wie beim klassischen Arbeitsverhältnis. Eine solche entschädigt den freien Mitarbeiter dafür, dass ihm nach Vertragsende etwaige Gewinne aufgrund des vereinbarten Wettbewerbsverbotes entgehen. Die Höhe der Karenzentschädigung berechnet sich allgemein nach der zuletzt geleisteten vertraglichen Vergütung (50%). Sowohl beim Wettbewerbsverbot selbst als auch der Formulierung einer etwaigen Karenzentschädigung sollte besonderes Augenmerk auf die juristische Genauigkeit gerichtet werden.
Zeitrahmen
Zwar genießt der freie Mitarbeiter große Freiheiten, was die Ausführung der Tätigkeit angeht, jedoch können beispielsweise Mindest-Stunden pro Monat festgelegt werden. Diese können so geregelt werden, dass der Auftraggeber sie auch vergüten muss, wenn sie aus Mangel an Arbeit nicht abgerufen werden.
Alternativ sind auch feste Stundenzahlen oder Gesamtstundenzahlen ohne monatliche Begrenzung denkbar. Solche Regelungen geben nur einen Rahmen vor, beeinträchtigen den Freelancer jedoch nicht in der freien zeitlichen Bestimmung seiner Tätigkeiten.
Sollte eine feste Stundenzahl vereinbart werden, ist zu beachten, dass die Menge nicht derartig hoch sein darf, dass dem freien Mitarbeiter die Möglichkeit anderer Tätigkeiten verwehrt wird. Wird als Mindeststundenzahl pro Monat 160 Stunden festgelegt, entspräche dies einer 40 Stunden Woche durchschnittlich und könnte dann kaum noch als freie Mitarbeit, sondern nur als Arbeitnehmerverhältnis interpretiert werden, unabhängig der Bezeichnung.
Zusammenarbeit
Der Vertrag sollte ferner eine Klausel beinhalten, die die Zusammenarbeit der Parteien regelt. Besonderes Augenmerk sollte auf die Kommunikation gerichtet werden. Der freie Mitarbeiter ist über Zielvorstellungen und Zielvorgaben der einzelnen Projekte sowie geplante Änderungswünsche und Vorstellungen genau und umgehend zu informieren, um eine zufriedenstellende Ausführung des Auftrags bestmöglich zu gewährleisten. Auch die Erstellung von Statusberichten und Zwischenergebnissen ist für beide Parteien vorteilhaft. Der Auftraggeber behält so den Überblick über das Projekt und kann sich ein ungefähres Bild von dessen Fortschritt machen. Dem Auftragnehmer wird so der offene Austausch und die direkte Nachfragemöglichkeit eröffnet.
Zu beachten ist jedoch, dass die Zusammenarbeit sich im Rahmen des freien Mitarbeiterverhältnisses halten sollte, da eine zu enge Einbindung wieder in Richtung Weisungsgebundenheit und Arbeitnehmerverhältnis weisen könnte.
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