Geschäftsführervertrag für GmbH oder UG erstellen lassen

Typische Klauseln: Inhalt des Geschäftsführervertrags

Jede GmbH oder UG braucht einen Geschäftsführer (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Die Anzahl der Geschäftsführer ist nach oben hin nicht beschränkt. Geschäftsführer kann:

• jede natürlich Person sein
• die unbeschränkt geschäftsfähig ist und
• bei der kein Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 – 3 GmbHG vorliegt.

Der Geschäftsführer handelt für die GmbH und vertritt sie nach außen. Gegenüber Dritten gilt die Eintragung des Geschäftsführers ins Handelsregister als bindend. Nach innen übernimmt er außerdem die Leitung der Geschäfte der GmbH. Dieses Innenverhältnis wird insbesondere im Geschäftsführervertrag und in der Satzung fixiert.

Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer

Stammt der Geschäftsführer aus dem Kreis der Gesellschafter, spricht man von einem Gesellschafter-Geschäftsführer oder Eigengeschäftsführer. Alternativ kann aber auch ein Dritter zum Geschäftsführer bestellt werden, der sogenannte Fremdgeschäftsführer (§ 6 Abs. 3 GmbHG). in beiden Fällen ist die schriftliche Konkretisierung der Rechte und Pflichten im Geschäftsführervertrag unentbehrlich. Dies liegt sowohl im Interesse der Gesellschaft als auch des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer ist durch seine umfassenden Pflichten und Befugnisse maßgeblich für den Erfolg und Misserfolg des Unternehmens verantwortlich.

Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrag und Fremdgeschäftsführer-Vertrag

Die Schwerpunkte von Eigen- und Fremdgeschäftsführerverträgen unterscheiden sich:

• Gesellschafter-Geschäftsführervertrag: Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen, Regelung der Aufgabenbereiche, Vermeidung der Sozialversicherungspflicht
• Fremdgeschäftsführervertrag: Regelung der Konsequenzen von Fehlverhalten, Konkurrenzschutz

Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttung

Die mit Abstand häufigste Form des Geschäftsführervertrags ist der Gesellschafter-Geschäftsführervertrag. Er wird von fast jeder GmbH oder UG benötigt – die meisten Firmen sind inhabergeführt. Es gilt zu vermeiden, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung und damit eine höhere Besteuerung erfolgt. Seine Klauseln müssen dazu dem sogenannten Drittvergleich standhalten. Es dürfen mit dem Geschäftsführer nur solche Vereinbarungen getroffen werden, die auch mit einem Nichtgesellschafter üblich wären. Darauf liegt ein besonderer Augenmerk.

Typische Klauseln des Geschäftsführervertrags

Das sind die typischen Klauseln eines Geschäftsführervertrags:

Das sind die typischen Klauseln eines Geschäftsführervertrags im Detail:

Arbeitszeit

Die Position des Geschäftsführers ist entscheidend mit dem Wohl und Erfolg des Unternehmens verknüpft. Deshalb wird vom Geschäftsführer grundsätzlich erwartet, dass er seine volle Arbeitskraft für die Gesellschaft einsetzt. Ausnahmen liegen vor, wenn im Geschäftsführervertrag eine ehrenamtliche oder nebenberufliche Tätigkeit vereinbart wurde. Daher wird bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer auch regelmäßig eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen, wenn er sich Überstunden vergüten lässt oder Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen erhält.

Sozialversicherungsrechtliche Relevanz der Arbeitszeit

Die Ausgestaltung der Regelungen zu Arbeitszeit und Arbeitsleistung im Geschäftsführervertrag haben Einfluss bei der Feststellung, ob der Geschäftsführer arbeitnehmerähnlich und somit sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist. Wenn beabsichtigt ist, dass der Geschäftsführer nicht sozialversicherungspflichtig sein soll, sollten folgende Punkte im Geschäftsführervertrag nicht oder nur allgemein und zurückhaltend reglementiert werden:

• Regelung der Arbeitszeit durch genaue Uhrzeiten
• Regelung der Arbeitsleistung in Stundenangaben
• Genaue Festlegung des Arbeitsortes
• Inhaltliche Festlegung der Arbeitsleistung

Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit kann als Umriss durchaus im Geschäftsführervertrag angegeben sein, ohne dass sie die Sozialversicherungspflicht beeinflusst. Ist die Arbeitszeit jedoch an bestimmte tägliche Zeiten oder den Ort der Arbeitsleistung gebunden, hat dies durchaus Einfluss auf die Betrachtung der Sozialversicherungspflicht.

Dienstort

Bei großen Unternehmen kann vom Geschäftsführer verlangt werden, zur Ausübung seiner Tätigkeit in einem Büro an einem entfernten Standort anwesend zu sein. Dies gilt auch, wenn die Gesellschaft ihren Sitz an einen anderen Ort verlegt, oder aufgrund einer Fusion der Ort des Arbeitsplatzes wechselt. Dann taucht die Frage auf, ob der Vertrag des Geschäftsführers ihn dazu verpflichtet, diesen Ortswechsel mitzumachen. Daher wird in diesen Fällen auch diese Frage in einer sogenannten örtlichen Versetzungsklausel ausdrücklich im Geschäftsführervertrag geregelt. 

Sozialversicherungsrechtliche Relevanz des Dienstortes

Die Ausgestaltung des Arbeitsortes hat Einfluss bei der Feststellung, ob der Geschäftsführer arbeitnehmerähnlich und somit sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist. Wenn beabsichtigt ist, dass der Geschäftsführer nicht sozialversicherungspflichtig sein soll, sollte eine  genaue Festlegung des Arbeitsortes nicht erfolgen. Ist der Arbeitsort genau bestimmt, lässt sich auf eine Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers schließen.

Dienstwagen

Bei der Erstellung des Geschäftsführervertrages beachten wir stets, dass die Vereinbarung über den Dienstwagen und dessen privater Nutzung hohes Streitpotential birgt. Daher nehmen wir stets eine präzise Regelung im Geschäftsführervertrag vor. Der Dienstwagen mit der Möglichkeit zur privaten Nutzung ist – insbesondere bei Außenvertrieb – ein Aushängeschild des Unternehmens und dient auch der Motivationssteigerung. Daher ist er ein häufiger Bestandteil der Geschäftsführervergütung.

Wichtige Punkte bei Dienstwagenklausel

Zum Dienstwagen sollten zumindest folgende Punkte im Geschäftsführervertrag enthalten sein:

• Klare Einräumung des privaten Nutzungsrechts an den Geschäftsführer
• Fahrzeugtyp bzw. Fahrzeugklasse
• Besondere Ausstattungsmerkmale
• Regeln zum Verhalten bei Unfällen und Diebstahl
• Regeln zu Urlaubsfahrten und Fahrten ins Ausland
• Abwicklung für den Fall der Beendigung des Geschäftsführervertrags

Private Nutzung des Dienstwagens

Diese Punkte sollten möglichst präzise abgestimmt werden. Hintergrund ist, dass es der Bundesfinanzhof (BFH) aufgrund von Erfahrungsgrundsätzen als üblich ansieht, dass der Dienstwagen auch privat genutzt wird. Wenn im Dienstvertrag des Geschäftsführers die private Nutzung nicht ausdrücklich untersagt ist, wird das Recht zur privaten Nutzung angenommen und insoweit eine verdeckte Gewinnausschüttung unterstellt. Die GmbH oder UG kann die Aufwendungen für Firmenfahrzeuge als Betriebsausgaben abziehen. Aus der privaten Nutzung ergeben sich dabei folgende Konsequenzen durch den Gesellschafter-Geschäftsführer:

• Das Recht zur privaten Nutzung ergibt sich aus dem Geschäftsführervertrag
• Die private Nutzung des Firmenwagens ist ein geldwerter Vorteil (Sachbezug)
• Der geldwerte Vorteil ergibt sich als Gegenleistung für den Arbeitseinsatz des Geschäftsführers
• Damit kommt der geldwerte Vorteil einem Arbeitslohn gleich
• Zur Berechnung der Höhe des geldwerten Vorteils wird § 8 Abs. 2 EStG herangezogen

Berechnung des abzuziehenden geldwerten Vorteils durch die private Nutzung

Mögliche Methoden zur Berechnung der Höhe des geldwerten Vorteils bzw. der unentgeltlichen Wertabgabe, die der Geschäftsführer durch den privat genutzten Dienstwagen erhält, sind:

• Die 1%-Methode
• Führung eines Fahrtenbuches zur Ermittlung der genauen tatsächlichen Höhe

Welche Methode verwendet wird, muss genau im Geschäftsführervertrag festgehalten werden.

Verwendung der 1%-Methode

Bei der 1%-Methode wird der geldwerte Vorteil pauschal berechnet. Er ist unabhängig davon, wie oft der Geschäftsführer tatsächlich das Auto für private Zwecke nutzt. Die Höhe beträgt dann 1% des Bruttopreises des Wagens (Listenpreis) je Monat. Hierbei werden auch die Kosten einer Zusatzausstattung berücksichtigt. Der so ermittelte geldwerte Vorteil erhöht den Lohn des Geschäftsführers, was bei der Ermittlung der Angemessenheit seiner Gesamtbezüge berücksichtigt wird.

Ermittlung der tatsächlichen Höhe durch Fahrtenbuch

Wenn der Geschäftsführer den Dienstwagen nur selten privat nutzt, kann es günstiger sein, jede Fahrt einzeln in einem Fahrtenbuch festzuhalten, auch wenn dies aufwändig ist. Das korrekt geführt Fahrtenbuch ist Voraussetzung, um von der 1%-Methode abweichen und nur die tatsächlich entstandenen Kosten als Geschäftsführergehalt ansetzen zu dürfen.

Geschäftsführergehalt

Bei der Erstellung des Geschäftsführervertrags wird die Vergütung nach Ihren Wünschen geregelt. Das Geschäftsführergehalt kann variabel gestaltet werden und wird dann aus mehreren Komponenten zusammengesetzt. So kann der Geschäftsführervertrag einer GmbH oder UG das Grundgehalt sowie eine Tantieme vorsehen, die meistens vom Gewinn des Unternehmens abhängt.

Geschäftsführergehalt zur steuerlichen Anerkennung und Vermeidung einer Verdeckten Entnahme

Besonders relevant ist die Bestimmung des Geschäftsführergehalts zur steuerlichen Anerkennung dieser Ausgabe. Bei einem Fremdgeschäftsführer wird das Gehalt als  Betriebsausgabe nur dann problemlos anerkannt, wenn eine entsprechende schriftliche Vereinbarung vorliegt. Im Fall des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gelten Zahlungen, die nicht vorher im Vertrag festgehalten wurden, zudem als verdeckte Gewinnausschüttung. Dies gilt auch für Rückstellungen, beispielsweise für die betriebliche Altersvorsorge. Bei alldem herrscht ein sogenanntes Rückwirkungsverbot – ein nachträglicher Abschluss eines Geschäftsführervertrags ist ausgeschlossen. Es besteht die Gefahr, die Ausgabe rückwirkend als Entnahme besteuern und hohe Verzugszinsen zahlen zu müssen.

Geschäftsführergehalt als Betriebsausgabe

Das von der GmbH oder UG gezahlte Geschäftsführergehalt wird bei der Buchführung regelmäßig getrennt von den übrigen Löhnen und Gehältern verbucht. Das Geschäftsführergehalt gilt grundsätzlich als steuerlich absetzbare Betriebsausgabe. Damit dies auch von den Finanzbehörden akzeptiert wird, berücksichtigen wir bei der Gestaltung von Geschäftsführerverträgen die folgenden Punkte:

• Angemessenheit der Bezüge: Hierbei wird häufig ein Vergleich mit den Bezügen von Geschäftsführern vergleichbarer Gesellschaften angestellt. Vor allem beim Gesellschafter-Geschäftsführer oder beim Fremdgeschäftsführer, bei dem Familienangehörige Anteile an der Gesellschaft besitzen, wird überprüft, ob auch ein unabhängiger Dritter die Bezüge in dieser Höhe erhalten hätte. Die Festlegung der Höhe des Geschäftsführergehalts erfolgt deshalb meistens in enger Absprache mit dem Steuerberater des Gesellschafters.
• Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarungen im Vertrag
• Gehaltsvereinbarungen müssen im Voraus geregelt sein (Rückwirkungsverbot)
• Was im Vertrag steht, muss auch so umgesetzt werden (Durchführungsgebot)

Zusammensetzung des Geschäftsführergehaltes

Das Geschäftsführergehalt kann sich aus den folgenden Bestandteilen zusammensetzen:

Exkurs: Tantiemenregelung im Geschäftsführervertrag

Die Tantiemenregelung ist auch wegen ihrer automatischen Reaktion auf Gewinnschwankungen so beliebt. Meistens beträgt dieser erfolgsabhängige Gehaltsanteil rund 20 bis 25% des Gesamtgehalts.  Der Geschäftsführer erhält automatisch in erfolgreichen Jahren eine höhere Vergütung, als in wirtschaftlich schwächeren Jahren, wenn der Gewinn niedriger ausfällt oder die Gesellschaft sogar Verluste schreibt. Die Beteiligung am Erfolg des Unternehmens ist ein wirtschaftlicher Anreiz und soll den persönlichen Einsatz belohnen. Außerdem wird das Risiko gemindert, dass ein zu hohes Fixgehalt die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gefährdet.

Steurrechtliche Betrachtung von Tantiemenvereinbarungen

Wenn die Ausschüttung von Tantiemen nicht eindeutig im Geschäftsführervertrag vereinbart ist, kann dies schnell dazu führen, dass sie als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen werden. Bei der Erstellung oder Überprüfung des Geschäftsführervertrags achten wir darauf, dass Tantiemen im Voraus klar und eindeutig vereinbart sind. Die Höhe darf nicht von der Ausübung irgendwelcher Ermessensakte des Geschäftsführers abhängen. Ein Beispiel für eine unzulässige Vereinbarung im Geschäftsführervertrag lautet: “Die Tantieme bemisst sich nach dem Ergebnis der Steuerbilanz”. Der Geschäftsführer hat ein Wahlrecht, in welches Geschäftsjahr die Bilanzierung bestimmter Vorgänge fallen soll. Damit kann er die Steuerbilanz nach seinen Vorstellungen verändern. Somit ist die Regel nicht eindeutig genug. Die Finanzverwaltung stellt bei Tantiemen die gleichen strengen Anforderungen, wie an die restlichen Gehaltszahlungen. Das bedeutet, die Tantieme muss dem Grunde nach und der Höhe nach angemessen sein. Darüber hinaus muss die Gesamtausstattung des Geschäftsführers ebenfalls der Höhe nach angemessen sein.

Angemessenheit der Tantieme dem Grunde nach

Bei der Beurteilung, ob die Tantiemenvereinbarung dem Grunde nach angemessen ist, kommt es ebenfalls auf den Geschäftsführervertrag an. Die Tantieme muss hier zivilrechtlich wirksam vereinbart sein. Außerdem muss die Bemessungsgrundlage im Vorhinein klar vereinbart worden sein. Das bedeutet, wenn sie beispielsweise vom Gewinn im Geschäftsjahr vom 01.01.2017 bis 31.12.2017 abhängt, muss sie vor dem 01.01.2017 vereinbart worden sein. Beim Gesellschafter-Geschäftsführer dienen diese Vereinbarungen zur Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen. In allen anderen Fällen sind sie ebenfalls hilfreich, um Konflikte zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft zu vermeiden. Von Umsatz-Tantiemen raten wir grundsätzlich ab. Sie werden beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttung betrachtet und nicht als Betriebsausgabe anerkannt (BFH Urteil vom 6.4.2005, I R 10/04).

Angemessenheit der Tantieme der Höhe nach

Als nächstes kommt es darauf an, ob die Tantieme auch der Höhe nach angemessen war und somit keine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt. Hier ist beachtenswert, dass die Tantieme dann als verdeckte Gewinnausschüttung angesehen wird, soweit sie 50% des Gewinns übersteigt. Dabei wird der Gewinn vor Abzug der Tantieme sowie der ertragsabhängigen Steuern betrachtet (BFH-Urteil vom 4.6.2003, Az. I R 24/02). Außerdem muss bei der Gewinntantieme auch ein Verlustvortrag für die Zukunft in die Betrachtung der Bemessungsgrundlage einbezogen werden, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer für den Verlust verantwortlich oder mindestens mitverantwortlich ist. Andernfalls stellt der Differenzbetrag zwischen der gezahlten Tantieme und derjenigen, die sich bei Anrechnung des Verlustvortrags ergeben hätte, ebenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung dar (BFH-Urteil vom 17.12.2003, Az. I R 22/03).

Angemessenheit der Gesamtvergütung der Höhe nach

Außerdem ist die Gewinntantieme des Gesellschafter-Geschäftsführers insoweit eine verdeckte Gewinnausschüttung, als dass seine Gesamtbezüge unter Berücksichtigung der Tantieme unangemessen hoch sind. Dann ist der Differenzbetrag zwischen einer angemessenen und der tatsächlichen Gesamtausstattung des Gesellschafter-Geschäftsführers eine verdeckte Gewinnausschüttung. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind diejenigen Umstände und Erwägungen zu berücksichtigen, die zum Zeitpunkt der Gehaltsvereinbarungen vorgelegen haben. Unter anderem wird dabei betrachtet, wie hoch die Vergütung von Geschäftsführern ähnlicher Gesellschaften ist. Darüber hinaus wird die Angemessenheit noch nach folgenden Kriterien beurteilt:

• Jahresumsatz, Gewinn, sonstige wirtschaftliche Kennzahlen wie Umsatzrendite: Einer der wichtigsten Anhaltspunkte für die Angemessenheit der Vergütung ist die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft. Je höher der Jahresumsatz ist, desto mehr Verantwortung trägt grundsätzlich der Geschäftsführer. Damit ist auch eine höhere Vergütung angemessen. Dies ist auch bei einer Betrachtung des Branchendurchschnitts zu beobachten.
• Höhe der Kapitaleinlage und Anteil an den Stimmrechten: Je nachdem, wie hoch das wirtschaftliche Risiko ist, das der Geschäftsführer trägt, kann eine höhere Vergütung angemessen sein
• Anzahl der Geschäftsführer
• Personalstärke der Gesellschaft: Ähnlich wie bei den Umsatzzahlen existiert auch bei der Personalstärke eine Korrelation zur Vergütung des Geschäftsführers. Es ist zu beobachten, dass die Vergütung umso höher liegt, je höher die Personalstärke ist.
• Wochenarbeitszeit
• Alter, Qualifikation, Berufserfahrung, besondere Kenntnisse
• Branche und Unternehmensgegenstand: Auch die Frage, in welchem Wirtschaftszweig die Gesellschaft tätig ist, hat in gewisser Weise Einfluss auf die Angemessenheit der Vergütung im Geschäftsführervertrag, da bei Prüfung durch die Finanzbehörden eine Betrachtung des Branchendurchschnitts vorgenommen wird.

Geschäftsfüherpflichten

Der Geschäftsführer einer GmbH oder UG vertritt die Gesellschaft nach außen und ermöglicht somit als Vertretungsorgan die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft. Dabei besteht das Aufgabenfeld des Geschäftsführers allgemein in allen Tätigkeiten und Maßnahmen, die notwendig sind, um den satzungsmäßigen Gesellschaftszweck zu erfüllen. Dazu gehört grundsätzlich die die gesamte und uneingeschränkte kaufmännische und technische Geschäftsleitung, Verwaltung und Organisation. Ein Geschäftsführer ist schon von Gesetzes wegen uneingeschränkt zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Bestimmte Aufgaben können aber an die Gesellschafter übertragen sein (§ 46 GmbHG). Darüber hinaus treffen den Geschäftsführer bestimmte Informationspflichten im Fall der Krise und der Insolvenz.

Bedeutung der Geschäftsführungsbefugnis

Die Geschäftsführungsbefugnis gewährt dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft das Recht, selbst darüber zu entscheiden, mit welchen Maßnahmen der Gesellschaftszweck am besten zu erreichen ist. Die Geschäftsführungsbefugnis regelt also das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer und überträgt diesem die Entscheidungsgewalt über die Gesellschaft.

In einer Gesellschaft, die mehr als einen Geschäftsführer hat, treffen grundsätzlich alle Geschäftsführer gemeinsam die entsprechenden Entscheidungen. Abweichungen davon können in der Satzung und im Geschäftsführervertrag vereinbart werden. In solchen Fällen kommt es häufig vor, dass für jeden Geschäftsführer ein Aufgabengebiet definiert wird, für das er die Geschäftsführungsbefugnis besitzt. Für darüber hinaus gehende Entscheidungen kann entweder eine Genehmigungspflicht vereinbart werden oder die Geschäftsführungsbefugnis entfällt komplett.

Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch einen Katalog genehmigungspflichtiger Geschäfte in der Satzung zu regeln hat in der Praxis den Nachteil, dass eine Änderung der Satzung eine notarielle Beurkundung erfordert und somit Geld kostet. Daher ist es ressourcenschonender, die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Rahmen einer Geschäftsordnung zu regeln. Hier können auch die einzelnen Ressorts, d.h.die Aufgabenbereiche der Geschäftsführer festgelegt werden. Die Geschäftsordnung kann einfacher angepasst werden. In der Satzung erfolgt dann lediglich ein Hinweis auf die Anwendung der Geschäftsordnung. Dieser Hinweis sollte auch im Geschäftsführervertrag vorhanden sein.

Der Geschäftsführervertrag regelt das schuldrechtliche Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Ergänzend zur Satzung bzw. der Geschäftsordnung werden hier die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers schuldrechtlich geregelt. Wenn wir den Geschäftsführervertrag erstellen, verwenden wir in der Regel die folgende Formulierung:

Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er hat die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen und die ihm nach Gesetz, Satzung, Geschäftsordnung der Geschäftsführung sowie diesem Dienstvertrag obliegenden Pflichten gewissenhaft zu erfüllen. Er hat den Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten.

Falls es erforderlich ist, Zuständigkeitsbereiche bzw. Ressorts für jeden einzelnen Geschäftsführer zu bilden, ergänzen wir die Klausel entsprechend.

Die in dieser Klausel des Geschäftsführervertrags definierte Sorgfaltspflicht umfasst generell die folgenden Aufgaben:

• Ständige Information über Ertragslage, Liquidität und Verschuldungsgrad der Gesellschaft
• Einholung von fachlichem Rat vor einer Entscheidung, bei der Unsicherheit besteht
• Überwachung von delegierten Abläufen
• Dokumentation aller Entscheidungsgrundlagen
• Einholung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei besonders riskanten Geschäften

Steuerliche Pflichten des Geschäftsführers

Wenn eine GmbH oder UG den Geschäftsführervertrag erstellen oder nachträglich überprüfen lässt, wird darin auch ein Katalog von konkreten steuerlichen Pflichten festgehalten. Dieser ist teilweise deklaratorisch, denn einige dieser Pflichten ergeben sich bereits aus dem Gesetz. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung ergibt sich aus § 41 Abs. 1 GmbHG. Darunter fällt die Aufstellung eines Jahresabschlusses. Dieser muss durch einen sachverständigen Wirtschaftsprüfer geprüft werden, sofern die Gesellschaft die dafür maßgeblichen Grenzen überschreitet. Auch die Einhaltung der Veröffentlichungspflicht für den Jahresabschluss trifft den Geschäftsführer laut Gesetz (§ 325 HBG).
Darüber muss der Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter der GmbH oder UG die weiteren steuerlichen Pflichten der Gesellschaft erfüllen (§34 AO). Dazu gehören:

• Buchführungspflicht
• Erklärungspflicht: Wird durch eine Verletzung der Erklärungspflicht bewirkt, dass Vorsteueransprüche der Gesellschaft nicht mit vorher entstanden Steuerforderungen des Finanzamtes verrechnet werden können, ist die Pflichtverletzung ursächlich für den eingetretenen Steuerausfall
• Mitwirkungs- und Auskunftspflicht
• Zahlungspflicht: Der Pflicht, die Steuern wie beispielsweise Lohnsteuer zu zahlen, wird der Geschäftsführer auch nicht durch den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens enthoben. Die Lohnsteuer muss auch in insolvenzreifer Zeit gezahlt werden. Allerdings muss der Geschäftsführer nicht befürchten, dass diese Zahlungen gegen die Pflicht zur Massesicherung in der Insolvenz verstoßen
• Duldungspflicht bei Vollstreckungen in das Vermögen der GmbH

Für Schäden, die der Gesellschaft aufgrund von Verletzung dieser Pflichten entstehen, haftet der Geschäftsführer bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Begehung der Pflichtverletzung mit seinem Privatvermögen.

Sozialversicherungsrechtliche Pflichten im Geschäftsführervertrag

Dem gesetzlichen Vertreter einer GmbH oder UG obliegt auch die Erfüllung der Pflichten, die sich aus dem Sozialversicherungsrecht ergeben:

• Auskunfts- und Meldepflicht: Dem Geschäftsführer als gesetzlichem Vertreter der Gesellschaft obliegt es, jeden sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer gegenüber der Sozialversicherung und der Agentur für Arbeit zu melden (§ 28a SGB IV)
• Pflicht zur ordnungsgemäßen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge
• Zahlungspflicht: Der Geschäftsführer ist verpflichtet, den Arbeitnehmeranteil an den Löhnen und Gehältern einzubehalten und direkt an die zuständigen Einzugsstellen abzuführen
• Pflicht zur Führung der Lohnunterlagen für jeden Beschäftigten
• Mitwirkungspflicht im Rahmen einer Betriebsprüfung

Pflichten in der Krise und Insolvenz

Die Geschäftsführerpflichten in der Krise oder bei Insolvenz sind:

• Einberufung der Gesellschafterversammlung: Sobald das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Hälfte des Kapitals deckt, muss der Geschäftsführer unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen. Ansonsten liegt eine Verletzung der Informationspflicht vor, wodurch der Geschäftsführer Schadensersatz leisten muss. Die Pflicht des Geschäftsführers umfasst die Prüfung aller Sanierungsmöglichkeiten gemeinsam mit den Gesellschaftern. (§ 49 ABs. 3 GmbHG)
• Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns: Dies umfasst die Installation eines Risikomanagement Systems im Unternehmen, wodurch Risiken für die Liquiditäts- und Umsatzentwicklung frühzeitig erkannt werden können
• Kapitalerhaltungspflicht: Das zur Aufrechterhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Insbesondere darf der Geschäftsführer keine Zahlungen tätigen, durch die eine bilanzielle Unterdeckung oder gar eine Überschuldung herbeigeführt oder vertieft wird (§ 30 Abs. 1 GmbHG).
  Masseerhaltung bei Insolvenzreife
• Stellung des Insolvenzantrags: Wenn ein zwingender Insolvenzgrund, d.h. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in Verbindung mit einer negativen Fortführungsprognose der Gesellschaft vorliegt, ist der Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich einen Insolvenzantrag über die Gesellschaft zu stellen. Anderweitig macht er sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar und haftet auch auf Schadensersatz (§ 15a Abs. 1 InsO)

Weitere Aufgaben und Pflichten

Bei der Erstellung des Geschäftsführervertrags werden regelmäßig noch weitere Pflichten definiert. Diese sind teilweise deckungsgleich mit der allgemeinen Treuepflicht – ihre Aufnahme ist dennoch empfehlenswert:

• Pflicht zur Gewerbeanmeldung
• Beantragung einer Betriebsnummer, bevor Mitarbeiter eingestellt werden
• Pflicht zur Aktualisierung der Liste der Gesellschafter
• Pflicht zur Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH oder UG gegen die Gesellschafter
• Vorbereitung, Einladung der Gesellschafter zur und ordnungsgemäße Durchführung der Gesellschafterversammlung
• Vorschlag und Durchführung der Gewinnausschüttung der Gesellschaft

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis

Eine GmbH oder UG muss mindestens einen Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Sie kann jedoch auch mehrere Geschäftsführer haben. Die Gesellschaft wird durch den oder die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich nach außen hin vertreten (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Im Falle von mehreren Geschäftsführern sind gesetzlich alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt (§ 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Eine Abweichung kann sich aber aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Die Vertretungsbefugnis muss dann auch im Handelsregister so eingetragen sein, damit Geschäftspartner darauf vertrauen können. Im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter können auch Beschränkungen der Vertretungsbefugnis vereinbart werden. Diese werden jedoch nicht detailliert ins Handelsregister eingetragen und Dritte müssen sich auch nicht genau damit befassen. Daher sind diese Beschränkungen nur im Innenverhältnis wirksam. Das bedeutet, dass ein Geschäftsführer einen anderen Geschäftsführer  in Regress nehmen kann, wenn er dagegen Verstößt. Dritten gegenüber entfaltet die Beschränkung jedoch keine rechtliche Wirkung (§ 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG).

Zustimmungspflichtige Geschäfte im Geschäftsführervertrag

Der Geschäftsführer übernimmt mit seiner Bestellung durch die Gesellschafter eine beachtliche Verantwortung. Seine Entscheidungsbefugnisse können jedoch im Sinne der Kontrolle des Geschäftsführers durch die Gesellschafter begrenzt werden. Hierzu werden diese Begrenzungen der Entscheidungsbefugnisse des Geschäftsführers in den Bestellungsbeschluss und in den Geschäftsführervertrag aufgenommen. Es werden zustimmungspflichtige Geschäfte definiert, die der Geschäftsführer nur in Abstimmung mit der Gesellschafterversammlung abschließen darf.

Sinn der Definition zustimmungspflichtiger Geschäfte

Mit der Definition zustimmungspflichtiger Geschäfte sollen dem Geschäftsführer alleinige Entscheidungsbefugnisse entzogen werden, die weitreichenden Einfluss auf das Unternehmen haben. Der Beschluss der Gesellschafter darüber, in welchen Fällen der Geschäftsführer nur mit ihrer Zustimmung rechtsverbindlich handeln darf, ist dabei bereits für sich wirksam und rechtskräftig. Es ist trotzdem ratsam, die zustimmungspflichtigen Geschäfte auch im Geschäftsführervertrag darzulegen. Beschränkungen aus den verschiedenen rechtlichen Grundlagen (Satzung, Geschäftsordnung, Geschäftsführervertrag) sollten dabei kumulativ nebeneinander bestehen.

Gleichzeitig sollten die Rechte des Geschäftsführers auch nicht zu sehr begrenzt werden, damit er in seiner Entscheidungsgewalt bei alltäglichen Geschäften nicht nachteilig gehemmt wird. Ein sinnvolles Maß bei den zustimmungspflichtigen Geschäften zu finden ist Voraussetzung für ein vertrauensvolles Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern.

Einfluss auf Sozialversicherungspflicht

Die Regelung über zustimmungspflichtige Geschäfte beeinflusst auch die Betrachtung, ob es sich beim Gesellschafter-Geschäftsführer um einen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten handelt oder nicht. Sind die Handlungen, zu denen der Geschäftsführer nur mit Zustimmung berechtigt ist, zahlreich und genau beschrieben, dann ist dies ein starkes Indiz dafür, dass er bei der Gesellschaft abhängig beschäftigt ist. Damit hat das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft überwiegend Angestelltencharakter und ist sozialversicherungspflichtig, da seine unternehmerische Freiheit stark begrenzt ist.

Beispiele für zustimmungsbedürftige Handlungen im Geschäftsführervertrag

Bei der Erstellung oder nachträglichen Überprüfung beachten wir, dass die zustimmungsbedürftigen Handlungen des Geschäftsführers auf ein sinnvolles Maß beschränkt sind. Für eine erfolgreiche Unternehmensleitung ist die Handlungsfreiheit des Geschäftsführers und das damit verbundene Vertrauen der Gesellschafter wesentlich. Doch Geschäfte, die das grundsätzliche Schicksal des Unternehmens betreffen und damit über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb weit hinausgehen, sollten in der Regel zustimmungsbedürftig sein. Darunter fallen beispielsweise:

• Verlegung des Unternehmenssitzes
• Veräußerung von Unternehmensteilen oder des gesamten Unternehmens
• Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen
• Aufnahme neuer oder Aufgabe bestehender Tätigkeitsgebiete
• Erwerb, Veräußerung und Belastung von Immobilien
• Erwerb, Veräußerung und Belastung von Anteilen an anderen Firmen
• Erteilung und Erhöhung von Pensionszusagen
• Einführung oder Änderung eines Systems der betrieblichen Altersversorgung
• Entlassung von Angestellten der Führungsebene

Diese Regelungen werden ganz individuell je nach Ihren Bedürfnissen in den Geschäftsführervertrag aufgenommen oder ausgelassen.

Befreiung vom Verbot des In-sich-Geschäfts

Die Gesellschafterversammlung kann beschließen, den Geschäftsführer von der Beschränkung des In-sich-Geschäfts (§ 181 BGB) zu befreien. Dies hat die Folge, dass der Geschäftsführer auch mit sich selbst Geschäfte schließen kann. Genauso kann er als Vertreter eines Dritten Geschäfte mit der GmbH oder UG schließen.

Beispiel: Ein solches In-sich-Geschäft liegt vor, wenn der Geschäftsführer ein im Besitz der GmbH oder UG befindliches Grundstück selber erwirbt. Beim Abschluss des notariellen Kaufvertrages unterzeichnet er dann sowohl für sich selbst als auch für die Gesellschaft.

Der § 181 BGB umfasst auch Fälle, in denen der Geschäftsführer im Namen Dritter handelt, beispielsweise als Vertreter für einen Familienangehörigen auftritt („Drittvertretung“).

In-sich-Geschäfte bergen das Risiko, dass der Geschäftsführer beispielsweise das Vermögen der Gesellschaft gezielt in andere Unternehmen überführt, an denen er ebenfalls beteiligt ist, oder sonstige für ihn besonders vorteilhafte Verträge schließt. Fehlt es aber an der Befreiung von § 181 BGB, ist das ein steuerrechtliches Indiz für eine Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers.

Gibt es in der Gesellschaft nur einen Gesellschafter, der alle Anteile hält und gleichzeitig Geschäftsführer ist, so hat eine Befreiung von § 181 BGB keine Risiken.

Haftung

Wenn wir den Geschäftsführervertrag erstellen oder nachträglich überprüfen, kann eine Begrenzung der Haftung für den Geschäftsführer der GmbH oder UG vereinbart werden. Somit ist der Geschäftsführer insoweit abgesichert. Dann benötigt der Geschäftsführer insoweit nicht mehr die Entlastung der Gesellschafterversammlung, um sicher zu sein, dass keine Schadensersatzansprüche gegen ihn vorliegen.

Begrenzung der Haftung durch Entlastung

Die Gesellschafterversammlung kann dem Geschäftsführer gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG Entlastung erteilen. Die Entlastung bedeutet eine Billigung der Geschäftsführertätigkeit während des abgelaufenen Geschäftsjahres durch die Gesellschafter. Außerdem sprechen die Gesellschafter der Geschäftsführung das Vertrauen für die Zukunft aus. Die Entlastung bedeutet vor allem einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer, soweit die Anspruchsvoraussetzungen bekannt oder erkennbar waren. Der Geschäftsführer hat keinen Anspruch auf eine Entlastung, denn Vertrauen kann nicht erzwungen werden. Er kann aber mittels einer negativen Feststellungsklage gerichtlich feststellen lassen, dass kein Anspruch auf Schadensersatz gegen ihn besteht. Wird der Geschäftsführer nicht entlastet, können die Gesellschafter Klage erheben. Tun sie das nicht, verjähren die Ansprüche auf Schadensersatz erst im Rahmen der gesetzlichen Verjährungsfrist von 5 Jahren.

Entlastung bei risikobehafteten Geschäften

Wenn der Geschäftsführer der Meinung ist, die Gesellschafter würden von ihm die Durchführung eines bedenklichen Geschäfts mit hohem wirtschaftlichen Risiko verlangen, so sollte er diese Bedenken schriftlich festhalten lassen. Alle Gesellschafter, bzw. Mitgesellschafter beim Gesellschafter-Geschäftsführer, sollten dann über diese Bedenken informiert werden. Nur so können Sie sich als Geschäftsführer vor einem Schadensersatz wegen mangelnder Aufklärung der Gesellschafter schützen. Ansonsten kann selbst bei erteilter Entlastung ein solches risikoreiches Geschäft eine Haftungsfalle für den Geschäftsführer darstellen. Zwar besitzt der Geschäftsführer einen weiten unternehmerischen Ermessensspielraum. Im Streitfall trägt er jedoch selbst die Beweislast dafür, dass er die Grenzen dieses Spielraums eingehalten hat, es sei denn im Geschäftsführervertrag ist eine Beweislastumkehr vereinbart.

Die häufigsten Fallen bei der Entlastung des Geschäftsführers

Die Entlastung muss ordnungsgemäß auf der Tagesordnung für die Gesellschafterversammlung erscheinen und ebenso ordnungsgemäß gehandhabt werden. Durch Formfehler wird eine erteilte Entlastung nichtig. Eine nichtige Entlastung wirkt nicht haftungsbefreiend. Auch das Protokoll zum Punkt Entlastung sollte klar und deutlich und einwandfrei formuliert sein.

Wenn Sie als Geschäftsführer selbst als Gesellschafter an der GmbH oder UG beteiligt sind, haben Sie bei der Beschlussfassung über Ihre Entlastung kein Stimmrecht. Es gilt der Grundsatz, wonach niemand Richter in eigener Sache sein kann (§ 47 Abs. 4 GmbHG). Somit sollen konkurrierende Interessen zwischen dem Gesellschafter und der GmbH oder UG ausgeschlossen werden.

Wenn eine Gesamt-Entlastung über alle Geschäftsführer erteilt werden soll, sind alle Gesellschafter-Geschäftsführer von der Beschlussfassung ausgeschlossen. Es können also nur die nicht als Geschäftsführer tätigen Gesellschafter abstimmen. Bei Einzel-Entlastungen kommt es darauf an, ob mehrere Geschäftsführer eine gemeinschaftliche Verantwortung über bestimmte Ressorts besitzen.

Die Entlastung gilt nur im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer. Bei Ansprüchen “von außen”, also beispielsweise von Insolvenzgläubigern, schützt die Entlastung nicht. Vor allem von der Haftung wegen Insolvenzverschleppung wird der Geschäftsführer durch die Entlastung nicht befreit.

Die Entlastung eines Geschäftsführers ist dann treuwidrig, wenn sie zur Unzeit erzwungen wird und nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern. Drängen Sie daher nicht auf die Entlastung, diese gilt sonst als nicht erteilt.

Alternative zur Entlastung: Generalbereinigung

Bei der Generalbereinigung handelt es sich um einen Vertrag zwischen den Gesellschaftern und dem Geschäftsführer. Dabei handelt es sich um eine umfassende Verzichtserklärung der Gesellschaft auf Innenhaftungs- und sonstige Regressansprüche. Sie kann auch den Verzicht auf Ansprüche umfassen, die für die Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt gar nicht erkennbar waren. Nicht umfassen darf die Generalbereinigung solche Ansprüche, die die Vorschriften zum Gläubigerschutz betreffen oder die aus Vorsatztaten stammen, wie z.B. Betrug oder Untreue. Eine Generalbereinigung wird häufig erst zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Geschäftsführers getroffen, ist aber schon vorher möglich.

Haftungsausschluss im Geschäftsführervertrag

Es gibt verschiedene Regelungen, die beim Erstellen des Geschäftsführervertrages angewendet werden können und die eine Begrenzung der Haftung herbeiführen:

• Haftungsausschluss für einfache oder grobe Fahrlässigkeit: Dieser Haftungsausschluss muss allerdings zu seiner Wirksamkeit auch im Gesellschaftsvertrag vereinbart sein.
• Beschränkung des Haftungsumfangs: Der Umfang der Haftung des Geschäftsführers kann auf eine bestimmte Summe limitiert sein, etwa ein Monats- oder auch Jahresgehalt.
• Beweislastumkehr: Eine Vereinbarung zur Beweislastumkehr führt dazu, dass die Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer nachweisen muss, dass Haftungsansprüche bestehen.
• Verkürzung der Verjährung: Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche kann herabgesetzt werden, beispielsweise auf 12 Monate.
• Handlung auf Anweisung der Gesellschafter: Bei bestimmten Ansprüchen kann sich der Geschäftsführer grundsätzlich nicht dadurch entlasten, dass er nachweisen kann, dass er auf Anweisung der Gesellschafter gehandelt hat. Wir können aber eine entsprechende Klausel im Geschäftsführervertrag erstellen, um die Haftung bei nachgewiesener Anweisung der Gesellschafter auszuschließen
• Freistellung: Der Geschäftsführer kann im Geschäftsführervertrag von Haftungsansprüchen Dritter, die gegen ihn gerichtet sind, freigestellt werden.
• Abschluss einer D&O-Versicherung: Hierbei handelt es sich um eine spezielle Vermögenshaftpflichtversicherung für Geschäftsleiter. Diese Versicherung umfasst Vermögensschäden, die durch ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers verursacht wurden. Dieser Versicherungsschutz entlastet den Geschäftsführer im Hinblick auf sei Haftungsrisiko. Außerdem entfällt das Risiko der GmbH oder UG, dass der Geschäftsführer finanziell nicht in der Lage ist, den Schaden zu ersetzen. Die Versicherungsprämien werden von der Gesellschaft bezahlt, es fällt keine Lohnsteuer für den Geschäftsführer an. Sie gelten auch nicht als verdeckte Gewinnausschüttung.

Koppelungsklausel

Das Trennungsprinzip trennt

• die Organstellung des Geschäftsführers – geregelt im Gesellschaftsvertrag und
• das Dienstverhältnis des Geschäftsführers – geregelt im Geschäftsführervertrag

Es besagt, dass beiden Positionen unabhängig vom Schicksal der anderen nebeneinander existieren.

Koppelungsklausel ermöglicht auflösende Bedingung

Im Geschäftsführervertrag kann aber eine sogenannte Koppelungsklausel vereinbart werden, nach der die Beendigung des Geschäftsführervertrags an den Verlust der Organstellung gebunden wird. Der Geschäftsführer kann von der Gesellschafterversammlung jederzeit abberufen, d.h. seine Organstellung beendet werden. Dies kann als auflösende Bedingung im Geschäftsführervertrag dazu führen, dass auch der Vertrag aufgehoben wird. Gerichte haben jedoch entschieden, dass die Aufhebung des Geschäftsführervertrags nicht mit sofortiger Wirkung vereinbart werden kann, sondern zumindest die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB einhalten muss. Die Wirksamkeit der Koppelungsklausel wird deshalb je nach Einzelfall erstellt und ist beispielsweise abhängig von den sonstigen ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten der Gesellschaft.

Krankheit und Unfall

Bei der Überprüfung von Geschäftsführerverträgen stellen wir immer wieder fest, dass die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder im Falle eines Unfalls nicht geregelt ist. Dieser Punkt sollte unserer Erfahrung nach unbedingt schriftlich festgehalten werden.

Schriftliche Regelung ersetzt gesetzliche Kriterien

Die schriftliche Regelung ersetzt die sonst gültigen gesetzlichen Kriterien. Sie sind im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt und stellen eine besonders hohe Hürde dar:

• Geschäftsführer leistet Dienst im Auftrag eines Anderen (Weisungsgebunden)
• Er bezieht ein Entgelt
• Seine Verpflichtung zur Leistung ergibt sich aus einem Vertrag
• Der Geschäftsführer ist sozialversicherungspflichtig.

Diese Kriterien treffen beispielsweise auf kaum einen Eigengeschäftsführer zu. Daher ist es für den Geschäftsführer sehr empfehlenswert, eine Klausel in den Geschäftsführervertrag aufzunehmen, die die Lohnfortzahlung sichert.

Ausgestaltung der Vergütung bei Krankheit und Unfall

Dabei kann die Laufzeit auch über die im EFZG geregelte Dauer der Lohnfortzahlung von 6 Wochen hinaus vereinbart werden, was in der Praxis auch häufig geschieht. Zu bedenken ist auch, dass bei der Fortzahlung erfolgsabhängiger Tantiemen oder weiterer Nebenleistungen Vorsicht geboten ist. Ist der Geschäftsführer nicht selbst aktiv, sollte er auch nicht am Erfolg der Gesellschaft partizipieren. Anderenfalls droht vom Finanzamt der Vorwurf einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Kündigung und weitere Beendigungsgründe

Bezüglich der Kündigung des Geschäftsführers einer GmbH oder UG hat die Rechtsprechung das sogenannte Trennungsprinzip entworfen. Damit ist gemeint, dass der Dienstvertrag des Geschäftsführers als Angestellter der GmbH oder UG ein eigenes Schicksal hat, das nicht abhängig von seiner Stellung als Organ der Gesellschaft ist.

• Ende der Organstellung: Abberufung – geregelt im Gesellschaftsvertrag
• Ende der Anstellung: Kündigung – geregelt im Geschäftsführervertrag

Abberufung des Geschäftsführers

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung kann der Geschäftsführer jederzeit abberufen werden (§ 38 GmbHG). Damit endet seine Stellung als Organ der Gesellschaft. Die Abberufung kann insoweit beschränkt werden, als dass ein besonderer Grund dafür erforderlich ist. Diese Beschränkung muss im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Wenn der wichtige Grund vorliegt, der die Gesellschafterversammlung zur Abberufung berechtigen würde, ist grundsätzlich keine bestimmte Frist definiert, innerhalb derer der Geschäftsführer abberufen werden muss. Wenn die Abberufung nach Ablauf dieser Zeit jedoch nicht erfolgt ist, kann sich der Geschäftsführer regelmäßig auf die Verwirkung berufen, denn er durfte davon ausgehen, dass sein Verhalten folgenlos bleibt. Die Abberufung muss unverzüglich im Handelsregister bekannt gemacht werden, denn Dritte können sich ansonsten weiterhin auf die Richtigkeit der Eintragung im Handelsregister verlassen.

Kündigung des Geschäftsführervertrags

Die Abberufung beendet die Organstellung des Geschäftsführers der GmbH. Durch das Trennungsprinzip bedeutete die Abberufung jedoch nicht das Ende des Dienstvertrages.

Ablauf der Kündigung

Die Kündigung muss grundsätzlich separat erfolgen. In diesem Fall besteht eine Kündigungsklausel nebst Kündigungsgründen und -fristen. Allerdings kann im Geschäftsführervertrag ausdrücklich geregelt sein, dass eine Abberufung auch eine Kündigung des Dienstvertrages darstellt. Jedoch gilt für den Dienstvertrag die vereinbarte Kündigungsfrist oder, wenn keine Kündigungsfrist vereinbart war, die gesetzliche Kündigungsfrist. Streitig ist, ob der Geschäftsführer in der Zeit zwischen der Abberufung und dem Ablauf der Kündigungsfrist andere Tätigkeiten ausüben muss oder sogar einen Anspruch darauf hat. Um in dieser Frage Rechtssicherheit zu erhalten, sollte in beiderseitigem Interesse eine entsprechende Freistellungsklausel im Geschäftsführervertrag enthalten sein.

Arbeitsschutzbestimmungen bei Schwangerschaft

Eine Besonderheit liegt dann vor, wenn es sich um eine weibliche Geschäftsführerin handelt, die schwanger ist. Schwangeren Frauen darf gemäß Mutterschutzgesetz nicht gekündigt werden (§ 9 MuSchG). Diese Bestimmung findet auf GmbH-Geschäftsführerinnen zwar grundsätzlich keine Anwendung. Für den Fall, dass die Geschäftsführerin jedoch weisungsabhängig und sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist, darf ihr nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht allein wegen der Schwangerschaft gekündigt werden (“Danosa-Entscheidung”). Dies ist vor allem bei Fremdgeschäftsführern der Fall. Aus Gründen, die nicht mit der Schwangerschaft in Verbindung stehen, darf sie jedoch abberufen werden.

Arbeitsschutzbestimmungen bei Behinderung

Etwas anderes gilt jedoch beim schwerbehinderten Geschäftsführer. Dieser genießt auch wenn er weisungsabhängig ist keinen Sonderkündigungsschutz. Der weite Arbeitnehmerbegriff, den der EuGH bei einer schwangeren Geschäftsführerin definiert hatte, ist hier nach derzeitiger Rechtsprechung nicht heranzuziehen (OLG Düsseldorf (Urt. v. 18.10.2012 – 6 U 47/12, GmbHR 2012, 1347).

Amtsniederlegung

Der Geschäftsführer kann seinerseits durch eine einseitige Erklärung der Amtsniederlegung gegenüber dem Bestellungsorgan, also der Gesellschafterversammlung, seine Organstellung beenden. Die Amtsniederlegung kann grundsätzlich jederzeit erfolgen, es muss kein wichtiger Grund dafür vorliegen. Eine Ausnahme besteht darin, dass eine Amtsniederlegung zur Unzeit nicht gestattet ist. Darunter fallen in der Regel Zeitpunkte kurz vor der Insolvenz der Gesellschaft. Hier darf sich im Interesse der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft der Geschäftsführer seiner Verantwortung und seinen Pflichten nicht entziehen.

Die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft steht auch dann im Vordergrund, wenn es sich um den einzigen Geschäftsführer handelt. Dann darf er die Gesellschaft auch außerhalb der Insolvenz nicht handlungsunfähig hinterlassen, sondern muss einen neuen Geschäftsführer bestellen bzw. der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit dazu geben.

Auch im Rahmen der Insolvenz kann die Amtsniederlegung erfolgen, wenn zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern schwerwiegende Differenzen hinsichtlich der künftigen Fortführung des Unternehmens bestehen oder unüberbrückbare Gegensätze über das Sanierungskonzept bestehen. Hier soll dem Geschäftsführer die Möglichkeit zur Amtsniederlegung gegeben sein, damit er nicht in unauflösbare Konflikte zwischen seiner Pflicht zur Geschäftsführung und den Weisungen der Gesellschafter gerät.

Legt der Geschäftsführer sein Amt mit sofortiger Wirkung nieder, ist er selbst nicht mehr befugt, die EIntragung des neuen Geschäftsführers ins Handelsregister vorzunehmen. Er könnte diese zwar verlangen und notfalls auch einklagen, doch um dies zu verhindern ist es sinnvoll, die Niederlegung erst mit Wirkung der entsprechenden Registereintragung zu erklären.

Generell ist die Niederlegung des Geschäftsführeramtes von der Beendigung des Arbeits- bzw. Dienstvertrages zu unterscheiden. Durch die Amtsniederlegung ist nicht automatisch auch das Arbeits- bzw. Dienstverhältnis beendet. Das bedeutet für den Geschäftsführer, dass er weiterhin zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist. In der Regel berechtigt die Amtsniederlegung des GmbH- oder UG-Geschäftsführers die Gesellschaft jedoch zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrags. Wenn diese jedoch nicht sofort erfolgt, besteht die Pflicht zur Arbeitsleistung des Geschäftsführers weiter.

Kündigung des Geschäftsführervertrags nach Abberufung des Geschäftsführers

Aufgrund des Trennungsprinzips muss neben der Abberufung durch die Gesellschafterversammlung auch der Geschäftsführeranstellungsvertrag gekündigt werden.

Ordentliche Kündigung des Geschäftsführervertrags

Die Kündigung kann nur von der Gesellschafterversammlung vorgenommen werden. Allerdings kann sie einen Dritten bevollmächtigen, die Kündigung auszusprechen. Für die Kündigung beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist nur die Textform erforderlich, das heißt sie kann auch per Fax erklärt werden.  Als Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gilt, sofern im Geschäftsführervertrag nichts anderes vereinbart ist, die Kündigungsfrist gemäß § 621 Nr. 3 BGB. Beim nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sowie beim Fremdgeschäftsführer gelten die längeren Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB. Hier kann ebenfalls im Geschäftsführervertrag davon abgewichen werden.

Fristlose Kündigung des Geschäftsführervertrags

Um eine fristlose Kündigung aussprechen zu können, muss ein wichtiger Grund vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaft die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (§ 626 BGB). Ein solcher wichtiger Grund kann beispielsweise vorliegen, wenn der Geschäftsführer das Vertrauen der Gesellschafter verloren hat, etwa aufgrund strafbaren Verhaltens wie Untreue zulasten der Gesellschaft oder weil er Arbeitskräfte der Gesellschaft für private Zwecke eingesetzt hat. Diese Umstände müssen je nach Einzelfall und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen betrachtet werden.

Rechtsmittel gegen die Kündigung des Geschäftsführervertrags

Der Kündigungsschutz ist aufgrund der Bestellung zum Geschäftsführer weitestgehend aufgehoben (§ 14 Abs. 1 KSchG). Nach dieser Vorschrift ist der Geschäftsführer wegen seiner organschaftlichen Stellung vom Kündigungsschutz ausgenommen. Dies gilt auch unabhängig davon, ob es sich um einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer handelt oder nicht. Der Geschäftsführer kann also nach der Kündigung keine Kündigungsschutzklage einreichen. Wenn der Geschäftsführer jedoch zunächst abberufen wird, verliert er seine organschaftliche Stellung. In diesem Fall sind die Kündigungsschutzregeln wieder in Kraft und die Kündigung muss auf ihre Sozialverträglichkeit geprüft werden.

Aufhebungsvertrag mit Abfindung

Um gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden und sofortige Rechtssicherheit herzustellen bietet es sich an, den Geschäftsführervertrag mittels eines Aufhebungsvertrags zu beenden. Hier können sämtliche Bedingungen vereinbart werden, die in Zusammenhang mit der Beendigung des Vertrags des Geschäftsführers stehen. Insbesondere kann auch eine Abfindung vereinbart werden, durch die der Geschäftsführer zur einvernehmlichen Aufhebung gebracht werden kann. Häufig ist eine Abfindung im Fall der Beendigung durch Kündigung bereits im Geschäftsführervertrag vereinbart. Dennoch sollte sich ein Geschäftsführer im Falle der Kündigung rechtlich beraten lassen, bevor er einen Aufhebungsvertrag unterschreibt oder seine Kündigung akzeptiert.

Nebentätigkeit

Der Geschäftsführervertrag wird im Sinne der Rechtssicherheit so erstellt, dass er ausdrückliche Regelungen zum Thema Nebentätigkeit enthält. Viele Geschäftsführer wollen sich neben der Tätigkeit in der Gesellschaft noch anderweitig engagieren. Bei Fehlen einer entsprechenden Klausel im Geschäftsführervertrag liegt es im Ermessen des Geschäftsführers, wann, wo und wie er seine Aufgaben und Pflichten als Geschäftsführer erfüllt.  Ein Nebentätigkeitsverbot im Geschäftsführervertrag führt dazu, dass der Geschäftsführer für die Aufnahme einer Nebentätigkeit um Erlaubnis fragen muss. Dies gilt nicht nur für eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit, sondern auch für:

• Beraterverträge
• Veröffentlichungen von Aufsätzen oder wissenschaftlicher Arbeiten
• öffentliche Vorträge
• Beraterverträge
• Ehrenämter in Vereinen oder der Politik

Rückgabe und Rückübertragung von Gegenständen und Rechten

Auch die Rückgabe und Rückübertragung von zur Verfügung gestellten Gegenständen bei Beendigung des Geschäftsführervertrags sollte ausdrücklich geregelt werden. Dazu zählen beispielsweise:

• Logins zu externen Internetportalen oder die Zugangsdaten zu Programmen
• Übertragung von Marken, Domains und anderen Rechten, die ggf. (versehentlich) auf den Geschäftsführer persönlich angemeldet worden sind
• Materialien, Geräte, Computer

Salvatorische Klausel

Die salvatorische Klausel dient der Rechtssicherheit des gesamten Geschäftsführervertrages. Sie kann die Wirksamkeit des Geschäftsführervertrags erhalten, wenn eine Regelung  vor Gericht als unwirksam erachtet wird.

Schriftformklausel

Die Schriftformklausel wird von uns zum Ausschluss mündlicher Nebenabreden aufgenommen. So bietet der Geschäftsführervertrag insoweit Rechtssicherheit, als dass Sie sich darauf verlassen können, dass eine Abrede nur gilt, wenn sie schriftlich und mit Ihrer Unterschrift erfolgt.

Schutzrechte wie Urheberrecht oder Patentrecht

Auch auf dem Gebiet der Rechte an Arbeitnehmerergebnissen und -erfindungen von Geschäftsführern kommt es immer wieder zu Streitigkeiten. Diese Streitigkeiten und das dazugehörige Prozesskostenrisiko können vermieden werden, wenn bei der Erstellung oder Überprüfung des Geschäftsführeranstellungsvertrags eindeutige Vereinbarungen getroffen werden. Mögliche Ergebnisse eines Geschäftsführers sind vor allem:

• Urheberrechtlicher Natur: Insbesondere Bild, Ton oder Text
• Patentrechtlicher Natur: Erfindungen wie Technik oder Software

Unklarheit bei Arbeitnehmererfindungen

Auf dem Gebiet der Erfindungen ist es umstritten, ob ein Geschäftsführer oder die Gesellschaft Anspruch auf eine Arbeitnehmererfindung hat. Bei einem sozialversicherungspflichtigen Geschäftsführer würde unter Umständen das Arbeitnehmererfindungsgesetz (ArbnErfG) anwendbar sein. In diesem Fall würde die Erfindung auch der Gesellschaft zustehen. Bei einem von der sozalversicherungspflicht befreiten Geschäftsführer  greift das Gesetz nicht – die Erfindung steht dem Geschäftsführer zu. In beiden Fällen würde die jeweils „unterlegene“ Partei rechtliche Schritte überdenken und unter Umständen eine konkludente – also stillschweigende – Vereinbarung ihres jeweiligen Rechtes an der Erfindung behaupten oder herzuleiten versuchen.

Unklarheit bei Urheberrecht

Ebenso würde das Recht an Bild, Ton oder Text – also das Urheberrecht – ohne klare Regelung einem Geschäftsführer zustehen. Auch hier kann es zu rechtlichen Auseinandersetzungen kommen.

Rechtssicherheit durch klare Bestimmung

Um Rechtssicherheit zu schaffen, werden diese Punkte klar geregelt. Dabei werden Regelungen im Geschäftsführervertrag gewählt, die zum Übergang der Rechte an Erfindungen bzw. Werken an die Gesellschaft beitragen. Insbesondere beim beherrschenden bzw. nicht weisungsgebunden arbeitenden Geschäftsführer ist es ohne entsprechende Vereinbarung unklar, ob die Rechte an seinen während der Arbeitszeit erstellten Werken, bspw. Software, auf die Gesellschaft übergehen wie dies beim normalen Arbeitnehmer der Fall ist (§ 69b UrhG). Anhaltspunkt für eine Rechteübertragung ist beispielsweise eine hohe Vergütung. 

Sozialversicherungsfreiheit – Sozialversicherungspflicht vermeiden

Beim Erstellen oder Überprüfen des Geschäftsführervertrags widmen wir dem Thema Sozialversicherungspflicht ein besonderes Augenmerk. Durch eine vorausschauende Gestaltung der Satzung einer GmbH oder UG und des Geschäftsführervertrages kann die gewünschte Folge bei der Sozialversicherung herbeigeführt werden – je nach Ihrem Wunsch

• besteht Sozialversicherungsfreiheit
• oder Sozialversicherungspflicht

Grundsätze der Sozialversicherungspflicht

Die Sozialversicherungspflicht ergibt sich aus § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV. Hier ist festgelegt, dass Sozialversicherungspflicht besteht, wenn der Geschäftsführer

• Weisungen der Gesellschafter unterliegt
• in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist

Relevante Regelungen im Gesellschaftsvertrag

Eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht setzt die Folgenden Klauseln im Gesellschaftsvertrag voraus:

• Der Geschäftsführer ist Gesellschafter oder verwaltet einen Gesellschafteranteil treuhänderisch.
• Der Gesellschaftsvertrag räumt ihm eine beherrschende Stellung ein – insbesondere durch eine Sperrminorität.

Wir prüfen das zutreffen dieser Regelungen bzw. gestalten im Rahmen einer GmbH oder UG Gründung entsprechende Vertragsregelungen für Sie.

Relevante Regelungen im Geschäftsfühervertrag

Hat ein Gesellschafter-Geschäftsführer keine beherrschende Stellung und keine Sperrminorität, kommt es zur Freiheit von der Sozialversicherungspflicht auf den Geschäftsführervertrag an. Insbesondere relevant ist seine Tätigkeitsbeschreibung. Folgende Kriterien berücksichtigen wir dabei:

• Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB (Verbot von Insichgeschäften) kann im Geschäftsführervertrag und in der Satzung vereinbart sein. Sie ist ein Indiz, das gegen eine abhängige Beschäftigung und somit für die Sozialversicherungsfreiheit spricht.
• Eine Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH oder UG ist ebenfalls ein starkes Indiz, das für eine selbstständige und gegen eine abhängige Beschäftigung spricht.
• Die Ausgestaltung des Geschäftsführervertrags hinsichtlich Weisungen über Art, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit. Wenn klar geregelt ist, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei über seine Arbeitszeiten bestimmen kann, spricht dies auch bei einer geringen Beteiligung an der GmbH oder UG für eine Sozialversicherungsfreiheit (BSG, 24.06.1982, Az: 12 RK 43/81).
• Wenn in den Verträgen dagegen die Weisungsfreiheit nicht deutlich vereinbart ist, spricht dies in der Regel für eine Sozialversicherungspflicht. Dann kommt es auch nicht darauf an, ob er in der Praxis eigentlich unabhängig und weisungsfrei agiert. Es kommt nur darauf an, dass er laut Gesellschaftsvertrag durch die anderen Gesellschafter überwacht wird und sich deren Beschlüssen beugen muss, da er keine Sperrminorität besitzt. (BSG, Urteil vom 22.08.1973, Az: 12 RK 24/72).
• Auch wenn der Urlaub genehmigungspflichtig ist, spricht dies für eine weisungsabhängige Beschäftigung.
• Weiteres Merkmal, das bei der Prüfung gegen eine Sozialversicherungspflicht spricht, sind umfassende Branchenkenntnisse des Geschäftsführers (BSG, Urteil vom 15.12.1971, Az: 3 RK 67/68).
• Für eine selbstständige, sozialversicherungsfreie Tätigkeit spricht, wenn der Geschäftsführer nur aus einem wichtigen Grund abberufen werden kann.
• Ist das Gehalt des Geschäftsführers zu Teilen erfolgsabhängig (gewinnabhängige Tantieme), so ist er wie ein Gesellschafter am Unternehmenserfolg beteiligt, auch wenn er keine oder nur geringe Anteile am Unternehmen besitzt.
• Eine Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall ist für sich genommen kein wesentliches Unterscheidungsmerkmal. In der Gesamtbetrachtung spricht dies dennoch grundsätzlich für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung.
• Das Fehlen einer hierarchischen Gliederung und eines Über-/Untergeordnetenverhältnisses und stattdessen das Vorliegen einer gleichberechtigten Arbeitsteilung spricht dafür, dass ein Geschäftsführer auch ohne Sperrminorität sozialversicherungsfrei sein kann. (LSG für das Saarland, Urteil vom 26. Juli 2005, Az. L 6 AL 27/02)

Urlaubsanspruch

Der Urlaubsanspruch des GmbH oder UG Geschäftsführers richtet sich nicht nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), da der Geschäftsführer grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn angesehen wird. Auch Sonderurlaubsregeln wie Umzugsurlaub, Elternurlaub, Freistellung wegen Krankheit der Kinder etc. gelten für ihn deshalb grundsätzlich nicht.

Urlaubsregelung im Geschäftsführervertrag Voraussetzung für Urlaubsanspruch

Daher ist es für den Geschäftsführer unabdingbar, diese Vereinbarungen im Geschäftsführervertrag zu regeln. Einer genauen Regelung bedürfen auch:

• Krankheit im Urlaub,
• Gewährung von Sonderurlaub,
• Rückholung aus dem Urlaub,
• steigende Anzahl von Urlaubstagen bei zunehmendem Alter,
• Abgeltung von nicht genommenem Urlaub oder
• Übertragung des nicht genommenen Urlaubs ins nächste Jahr.

Urlaub des Geschäftsführers ist Erholungsurlaub

Der arbeitsrechtliche Grundsatz, dass es sich bei Urlaub um bezahlte Freizeit handelt, gilt auch für den Geschäftsführer. Das bedeutet, dass der Geschäftsführer sich im Urlaub erholen soll und der Urlaub als Erholungsurlaub betrachtet wird. Daher darf er während des Urlaubs keine Tätigkeit ausführen, die der Erholung im Wege steht. Außerdem erhält der Geschäftsführer im Urlaub weiterhin sein Gehalt. Eine Ausnahme kann die Tantiemenregelung sein – diese sollte zur Vermeidung einer verdeckten Entnahme an die faktische Leistung des Geschäftsführers anknüpfen, die während eines Urlaubs nicht erbracht wird. Weitere Ausnahmen sind auch denkbar. Beispielsweise kann die Erlaubnis zur Nutzung des Dienstwagens für Urlaubsreisen vertraglich ausgeschlossen werden.

Verschwiegenheitspflicht

Bei vielen Angestellten ist eine Verschwiegenheitspflicht im Arbeitsvertrag Standard. Auch im Geschäftsführervertrag sollte sie enthalten sein. Der Geschäftsführer kennt sämtliche Geheimnisse der Gesellschaft. Insbesondere beim Fremdgeschäftsführer kann es zu Interessenskonflikten kommen. Dies gilt sowohl während als auch nach der Geschäftsführertätigkeit.

Umfang der Verschwiegenheitspflicht

Die Verschwiegenheitspflicht umfasst dabei den Kernbereich des schützenswerten Interesses der Gesellschaft, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die unbefugte Verletzung der Verschwiegenheitspflicht wird daher bereits gesetzlich strafrechtlich sanktioniert (§ 85 ABs. 1 GmbHG). Unter Geheimnis versteht das Gesetz dabei

• alle Angelegenheiten, die
• im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen,
• einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und
• hinsichtlich derer ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

Dies umfasst beispielsweise

• Kunden- und Lieferantenlisten
• Preiskalkulationen und Gewinnmargen
• Finanzielle Situation der Gesellschaft
• Patente
• Rezepturen
• Herstellungsverfahren

Verschwiegenheitsklausel zur effektive Durchsetzung

Der Vorteil einer Vereinbarung im Geschäftsführervertrag besteht darin, dass im Gegensatz zu einer strafrechtlichen Verfolgung kein langwieriges gerichtliches Verfahren erforderlich ist. Außerdem muss die Höhe des konkret entstandenen Schadens nicht genau nachgewiesen werden. Stattdessen kann eine Vertragsstrafe vereinbart werden, um den Schaden pauschal abzugelten bzw. eine konkret bestimmte und allen Parteien bekannte Abschreckung zu erzielen.

Versorgungs- und Pensionszusage

Die GmbH oder UG kann ihrem Geschäftsführer unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen eine Altersvorsorge zusagen. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat sich in vielen Fällen mit Versorgungs- bzw. Pensionszusagen im Vertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers beschäftigt. Diese Zusagen können zur verdeckten Gewinnausschüttung führen, wenn im Geschäftsführervertrag nicht genau darauf geachtet wird, die Voraussetzungen einzuhalten. Dies vermeiden wir durch eine dezidierte Gestaltung der Versorgungs- und Pensionszusage

Voraussetzungen für eine wirksame Versorgungszusage

Folgende Kriterien gibt es für eine wirksame Pensionszusage:

• Eine Altersversorgung, die mehr als 75% der letzten Aktivbezüge beträgt, ist regelmäßig eine verdeckte Gewinnausschüttung.
• Pensionsansprüche dürfen nicht sofort nach Neugründung einer GmbH oder UG entstehen. In den ersten Jahren ist noch nicht zuverlässig absehbar, wie die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft verlaufen wird, daher wird ein ordentlicher Geschäftsleiter keine Vereinbarungen eingehen, die die Gesellschaft so weit in die Zukunft verpflichten. Die genaue Zeitspanne hängt von der konkreten wirtschaftlichen Entwicklung ab. Bei einer positiven Gewinnentwicklung sind vier Jahre ausreichend (FG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.02.2006, Az. 1 K 372/02).
• Als Untergrenze für einen Bezug von betrieblichen Versorgungsleistungen gilt bei Zusagen, die nach dem 31.12.2011 erteilt wurden, das 62. Lebensjahr.
• Es ist gestattet, als Alternative zur Altersversorgung dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine einmalige Kapitalabfindung in Höhe des Barwerts der Rentenverpflichtung zu zahlen.
• Ein Nebeneinander von Versorgungs- und Gehaltszahlungen, weil der Gesellschafter-Geschäftsführer trotz Erreichen der Altersgrenze weiterarbeitet, führt zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.
• Die Pensionszusage muss zu jeder Zeit finanzierbar sein. In Fällen, in denen der Versorgungsfall unmittelbar nach dem Bilanzstichtag eintritt, kann die ausgelöste Pensionsleistung zu einer faktischen Überschuldung der Gesellschaft führen. Aus diesem Grund schließt die Gesellschaft eine Rückdeckungsversicherung ab.
• Versorgungszusagen fließen auch in die Gesamtausstattung des Geschäftsführers ein, die der Höhe nach angemessen sein muss.

Wettbewerbsverbot

Auch ohne eine Vereinbarung zum Wettbewerbsverbot im Geschäftsführervertrag unterliegt der Geschäftsführer einer gesetzlichen Treuepflicht.

Die gesetzliche Treuepflicht

Die gesetzliche Treuepflicht besagt, dass der Geschäftsführer all das zu tun hat, was der GmbH oder UG nutzt und zu Gewinnen führt. Gleichzeitig muss er all das unterlassen, was der Gesellschaft schadet. Schon daraus folgt, dass er einem Wettbewerbsverbot unterliegt, d.h. nicht für ein Konkurrenzunternehmen arbeiten darf, das in einer ähnlichen Branche tätig ist. Es darf weder ein Angestellten- oder Freier-Mitarbeiter-Verhältnis vorliegen noch darf er in einem sonstigen Dienst- oder Beratungsverhältnis zu einem Konkurrenten stehen. Außerdem darf er keine unmittelbare oder indirekte Beteiligung an einem solchen Unternehmen haben. Erst recht darf er sich natürlich nicht in der Branche der Gesellschaft selbstständig machen.

Vertragliches Wettbewerbsverbot im Geschälftsführervertrag

Um die gesetzliche Treuepflicht zu konkretisieren und Rechtssicherheit zu schaffen ist eine konkrete Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot sinnvoll. Diese Vereinbarung wird im Rahmen der Erstellung des Geschäftsführervertrags getroffen. Sie gestaltet das Verbot konkret aus und bestimmt Konsequenzen für den Fall von Verstößen.

Ansprüche der Gesellschaft aus dem Wettbewerbsverbot

Aus dem Wettbewerbsverbot ergibt sich zunächst ein Unterlassungsanspruch der GmbH oder UG gegen den Geschäftsführer. Daneben kann die Verletzung des Wettbewerbsverbots auch Anlass zu einer fristlosen Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsverhältnisses sein. Auch die Organstellung des Geschäftsführers kann dann mit sofortiger Wirkung beendet werden. Hierüber hat die Gesellschafterversammlung zu entscheiden und den Beschluss darüber zu fassen. Die Gesellschaft hat bei Verletzung des Wettbewerbsverbots Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer in Höhe des konkret entstandenen Schadens bzw. einer geregelten Vertragsstrafe. Diese nehmen wir regelmäßig auf, um einen weiteren Streit über die Bezifferung des tatsächlichen Schadens zu vermeiden.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot im Geschäftsführervertrag

Regelmäßig erweitern wir das „gewöhnliche“ Wettbewerbsverbot im Interesse der Gesellschaft um ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Das Konkurrenzverbot gilt dann auch nach Beendigung der Organstellung und der Auflösung des Geschäftsführervertrags . Wurde ein solches nachträgliches Wettbewerbsverbot nicht vereinbart, ist der Geschäftsführer sofort nach der Kündigung bzw. Beendigung seines Vertrages frei, etwa bei einem Konkurrenten zu arbeiten. Die Treuepflicht umfasst dann nur noch die Verschwiegenheitspflicht, nach der über Betriebsgeheimnisse Stillschweigen bewahrt werden muss. Alles, was darüber hinausgehen soll, muss im Geschäftsführervertrag vereinbart werden. Einerseits stellt ein solches Wettbewerbsverbot eine große Einschränkung der Berufsfreiheit des Geschäftsführers und damit seiner Möglichkeit, mit Einsatz seiner Fähigkeiten seinen Lebensunterhalt zu verdienen, dar. Andererseits hat er typischerweise so spezielle Unternehmenskenntnisse und Informationen über Lieferanten, Preise und Margen erhalten, dass er mit diesen Kenntnissen leicht eine eigene Wettbewerbstätigkeit aufbauen oder fremde fördern und gleichzeitig dem alten Unternehmen schaden kann. Wenn die Gesellschaft ein hohes Wettbewerbspotential beim Geschäftsführer sieht, hat sie regelmäßig ein starkes Interesse an einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

Voraussetzungen eines wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

Bei der Erstellung eines Geschäftsführervertrages mit einem nachträglichen Wettbewerbsverbot müssen folgende Punkte beachtet werden:

• Das Wettbewerbsverbot darf die Berufsausführung des ehemaligen Geschäftsführers nicht unbillig erschweren
• Konkretisierung: Es muss hinsichtlich Zeit, Ort und Gegenstand so genau und konkret wie möglich formuliert sein. Überwiegend wird ein Zeitraum von zwei Jahren als zulässig betrachtet, längere Zeiträume nicht.
• Das Wettbewerbsverbot muss innerhalb des Interessenbereichs der Gesellschaft liegen

Karenzentschädigung bei nachvertraglichem Wettbewerbsverbot

Ein Risiko für die Gesellschaft besteht darin, dass der Geschäftsführer möglicherweise ein Anrecht auf eine Entschädigungszahlung für die Dauer des Wettbewerbsverbots hat. Diese Frage ist jedoch sehr umstritten. Fehlt es an einer solchen Karenzentschädigung, kann dies ein Umstand sein, der die Wettbewerbsklausel als übermäßige Benachteiligung des Geschäftsführers erscheinen lässt und somit zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Deshalb wird grundsätzlich eine Regelung im Geschäftsfüherervertrag aufgenommen.

Besonders umstritten ist auch ist auch die Frage, ob sich der Geschäftsführer seinen anderweitigen Verdienst auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen muss.

Ebenfalls deutlich im Geschäftsführervertrag geregelt sein sollte das Lossagungsrecht der Gesellschaft vom Wettbewerbsverbot gegen die Einstellung der Karenzzahlung. Wenn die Gesellschaft feststellt, dass der Geschäftsführer nicht vor hat, als Wettbewerber aktiv zu werden, hat sie ein Interesse daran, die Karenzzahlungen einzustellen. Dafür würde sie auch ein Ende des Wettbewerbsverbots in Kauf nehmen. Wenn der Geschäftsführer aber darlegen kann, dass das Wettbewerbsverbot ursächlich dafür war, dass er die Branche gewechselt hat, besitzt die Gesellschaft kein Lossagungsrecht. Um eine rechtliche Auseinandersetzung darüber zu vermeiden, wird von uns eine entsprechende Klausel regelmäßoh in den Geschäftsführervertrag  aufgenommen.

Die Vorteile des Geschäftsführervertrags

Nach der Vertragserstellung

Das können Sie als Unternehmer typischerweise erwarten:

Das erwartet Sie typischerweise als Unternehmer – im Detail:

GmbH Geschäftsführer

Der GmbH Geschäftsführer vertritt die GmbH nach außen – alleine oder zusammen mit den anderen Geschäftsführern. Die GmbH muss mindestens einen Geschäftsführer haben (§ 6 GmbHG). Bereits bei der Gründung der GmbH muss die Position des Geschäftsführers besetzt sein. Ansonsten könnten notwendige Gründungshandlungen nicht vorgenommen werden. Der GmbH Geschäftsführer nimmt eine Schlüsselposition in der Gesellschaft ein. Daher sollten fachliche, persönliche und rechtliche Eignung gegeben sein.

Rechtliche Eignung des GmbH Geschäftsführers

GmbH Geschäftsführer kann nur sein,

• wer eine natürliche Person ist: Der Geschäftsführer muss ein Mensch sein, es kann keine andere GmbH oder Aktiengesellschaft etc. sein.
• wer unbeschränkt geschäftsfähig ist: Unbeschränkt geschäftsfähig ist grundsätzlich, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Darüber hinaus darf die Person sich nicht “in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung” befinden. Im Grundsatz gilt: Wer nicht für sich selber sorgen kann, kann nicht Geschäftsführer werden.
• wem nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagt ist, sofern der Unternehmensgegenstand mit dem Verbot übereinstimmt.
• wer nicht wegen eines der folgenden Delikte verurteilt wurde: Insolvenzstraftaten, Falsche Angaben gem. § 82 GmbHG oder § 399 AktG, Unrichtige Darstellung gem. § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG. sowie Betrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, wenn die Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr beträgt. Dies gilt, wenn weniger als 5 Jahre ab Rechtskraft der Verurteilung vergangen sind.

Fachliche Eignung des GmbH Geschäftsführers

Natürlich muss der GmbH Geschäftsführer auch fachlich dazu in der Lage sein, die Geschäfte der GmbH tatsächlich und dauerhaft zu führen. Die geforderten Fähigkeiten hängen dabei eng mit dem Unternehmensgegenstand der GmbH zusammen. Der GmbH Geschäftsführer muss nicht im Inland leben, auch seine Staatsbürgerschaft spielt keine Rolle. Allerdings sollte im Geschäftsführervertrag im Einzelfall geregelt sein, von wo aus der Geschäftsführer die Geschäfte leiten soll. Da ein Geschäftsführer die Gesellschaft nach außen vertritt, muss er über eine gute Kommunikationsfähigkeit verfügen.

Darüber hinaus ist es hilfreich bzw. notwendig, dass er nicht nur über Fachkenntnis im Unternehmensgegenstand der gesellschaft verfügt, sondern auch im Steuer- und Wirtschaftsrecht bewandert ist. Bei mehreren Geschäftsführern ist es häufig so, dass Zuständigkeitsbereiche, sog. Ressorts, gebildet werden. Ein Geschäftsführer sollte Spezialist in seinem Ressort sein.

Auch gute Führungs- und Motivationsqualitäten gehören zu den Voraussetzungen für einen Geschäftsführer. Auch Organisationstalent und die Fähigkeit, Aufgaben sinnvoll zu delegieren, sind Grundvoraussetzungen.

Hier finden Sie Ausführliche Informationen zum GmbH Geschäftsführer wie Bestellung, Aufgaben, Pflichten, Gehalt, Haftung oder die faktische Geschäftsführung.

UG Geschäftsführer

Auch eine Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) – auch “Mini-GmbH genannt – sollte mindestens einen Geschäftsführer haben (§ 6 GmbHG). Seine Rechte, Pflichten und die Anforderungen an seine Bestellung unterscheiden sich nicht von denen eines GmbH Geschäftsführers. Der UG Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft nach außen, alleine oder zusammen mit den anderen Geschäftsführern.

Die Position des Geschäftsführers darf auch bei der Gründung nicht unbesetzt sein. Ansonsten könnten notwendige Gründungshandlungen nicht ausgeführt werden. Der UG Geschäftsführer nimmt eine Schlüsselposition in der Gesellschaft ein. Daher sollte man sich über die fachliche, persönliche und rechtliche Eignung im Vorfeld ausreichend Gedanken machen.

Rechtliche Eignung

UG Geschäftsführer kann nur sein,

• wer eine natürliche Person ist: Der Geschäftsführer muss ein Mensch sein, es kann keine andere UG, GmbH oder Aktiengesellschaft etc. sein.
• wer unbeschränkt geschäftsfähig ist: Unbeschränkt geschäftsfähig ist grundsätzlich, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Darüber hinaus darf die Person sich nicht “in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung” befinden. Im Grundsatz gilt: Wer nicht für sich selber sorgen kann, kann nicht Geschäftsführer werden.
• wem nicht aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer Entscheidung einer Verwaltungsbehörde die Ausübung eines Berufs, Berufszweigs, Gewerbes oder Gewerbezweigs untersagt ist, sofern der Unternehmensgegenstand mit dem Verbot übereinstimmt.
• wer nicht wegen eines der folgenden Delikte verurteilt wurde: Insolvenzstraftaten, Falsche Angaben gem. § 82 GmbHG oder § 399 AktG, Unrichtige Darstellung gem. § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG, § 17 PublG. sowie Betrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue, wenn die Freiheitsstrafe mindestens ein Jahr beträgt. Dies gilt, wenn weniger als 5 Jahre ab Rechtskraft der verurteilung vergangen sind.

Fachliche Eignung

Natürlich muss der Geschäftsführer auch fachlich in der Lage sein, die Geschäfte der UG tatsächlich und dauerhaft zu führen. Die geforderten Fähigkeiten hängen dabei eng mit dem Unternehmensgegenstand der Unternehmergesellschaft zusammen. Der UG Geschäftsführer muss nicht im Inland leben, auch seine Staatsbürgerschaft spielt keine Rolle. Allerdings sollte im Geschäftsführervertrag im Einzelfall genau geregelt sein, von wo aus der Geschäftsführer die Geschäfte leiten soll.

Zu den Fachlichen Voraussetzungen zählen:

• Fachkenntnisse im jeweiligen Gesellschaftszweck
• eine gute Kommunikationsfähigkeit
• Wirtschaftliche Kenntnisse
• Juristische Kenntnisse
• Führungs- und Motivationsqualitäten
• Organisationstalent
• Fähigkeit, Aufgaben sinnvoll zu delegieren

Hier finden Sie Ausführliche Informationen zum UG Geschäftsführer wie Bestellung, Aufgaben, Pflichten, Gehalt, Haftung oder die faktische Geschäftsführung.

Eigen- und Fremdgeschäftsführer

Es gibt zwei Arten von GmbH oder UG Geschäftsführern:

• Eigengeschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer: Der Geschäftsführer ist gleichzeitig ein Gesellschafter
• Fremdgeschäftsführer: Der Geschäftsführer wird von der GmbH oder UG eingestellt – er ist kein Gesellschafter

Abhängig von der Frage, ob es sich beim Geschäftsführer um einen Eigen- oder Fremdgeschäftsführer handelt, wird der Geschäftsführervertrag unterschiedlich ausgestaltet. Insbesondere gilt es dabei, eine Sozialversicherungspflicht zu vermeiden:

• Eigengeschäftsführervertrag: Reduzierte Aufnahme von arbeitnehmerähnlichen Klauseln. Minimierung jeglicher Gebundenheit des Geschäftsführers und Stärkung seiner Gestaltungsmöglichkeiten seiner Dienstzeit. Zudem verhältnismäßige und angemessene Vertragsausgestaltung zur Vermeidung einer verdeckten Entnahme.
• Fremdgeschäftsführervertrag: Arbeitnehmerähnliche Klauseln. Der Fremdgeschäftsführer ist sozialversicherungspflichtig. Schwerpunkt des Geschäftsführervertrags liegt in einer attraktiven Gestaltung des Vertragswerks

Eigengeschäftsführer: Der Geschäftsführende-Gesellschafter

Beim Eigengeschäftsführervertrag – auch Gesellschafter-Geschäftsführervertrag genannt – sind die Themen der verdeckten Gewinnausschüttung und der Sozialversicherungspflicht besonders relevant:

Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer

Die sozialversicherungsfreie Auszahlung des Geschäftsführergehalts an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist steuerlich vorteilhafter, als eine Entnahme. Es fällt lediglich der persönliche Einkomnessteuersatz an – nicht die Gewerbe-, Körperschafts- und Kapitalertragssteuer.

Besondere Stellung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers

Der Vertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wird von den Finanzbehörden dabei besonders genau unter die Lupe genommen. Der Grund dafür ist, dass bei dieser Konstellation die Grenze zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber verwischt. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer ist quasi beides in einem. Er kann aufgrund seiner dominierenden Stellung frei über seine Bezüge entscheiden. Er hätte also die Befugnis, sich alle Gewinne der Gesellschaft selbst auszuzahlen. Dies würde den steuerpflichtigen (und höher besteuerten) Gewinn der Gesellschaft mindern. Daher wird von der Finanzverwaltung immer geprüft, ob die Bezüge des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers überhöht sind und somit den Gewinn unzulässig mindern. Dabei werden als Maßstab die Bezüge verwendet, die ein unabhängiger Fremdgeschäftsführer in der Regel erhalten hätte.

Merkmale des beherrschenden Eigengeschäftsführers

Als beherrschend gilt ein Gesellschafter einer GmbH oder UG dann, wenn er mindestens 50% der Stimmrechte auf sich vereint. Dies kann durch unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der GmbH oder UG erreicht werden. In einigen Fällen kann er aber auch bei weniger als 50% der Stimmrechte als beherrschend gelten:

• Wenn er mit den anderen Gesellschaftern eine Vereinbarung besitzt, nach der er von ihnen Anteile erwerben kann, die ihm mehr als 50% der Stimmrechte verschaffen würden.
• Wenn sich die übrigen Stimmrechte in Streubesitz befinden und ein geschlossener Widerstand der Streubesitz-Anteilseigner nicht zu erwarten ist.
• Wenn er genau 50% der Anteile besitzt, die restlichen Anteile sich zwar nicht im Streubesitz befinden aber sie ihr Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung üblicherweise nicht ausüben.
• Wenn er mit anderen Gesellschaftern zusammenwirkt, die gleichgerichtete Interessen verfolgen, um die Abstimmungen auf Gesellschafterversammlungen nach ihren Interessen zu entscheiden.

Deshalb werden Geschäftsführeranstellungsverträge bei einer Betriebsprüfung besonders genau überprüft, besonders wenn es sich um einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschender Stellung handelt. Diese Ausgestaltung wird nämlich in den meisten Fällen gewählt, um die Sozialversicherungspflicht zu vermeiden, die nur bei beherrschender Stellung besteht. Der Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers wird deshalb sehr vorausschauend erstellt, um verdeckte Gewinnausschüttungen zu vermeiden.

Schriftlicher Vertragsschluss

Zunächst muss der Geschäftsführervertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers zivilrechtlich wirksam abgeschlossen worden sein. Zuständig hierfür ist die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG), soweit keine andere Zuständigkeit in der Satzung vorgesehen ist. Der Vertrag kann auch mündlich geschlossen werden – dies geschieht aber in der Praxis fast nie. Alleine aus steuerlichen- sowie aus Beweisgründen ist die Schriftform die faktisch einzige Möglichkeit.

Rückwirkungsverbot

Der Vertrag muss auch tatsächlich so ausgeführt werden, wie er vereinbart wurde. Nur dann droht keine verdeckte Gewinnausschüttung. Die von der Gesellschaft gewährten Vergütungen müssen also der Form und der Höhe nach den im Geschäftsführervertrag getroffenen Vereinbarungen entsprechen. Wichtig ist aufgrund des sogenannten Rückwirkungsverbots, dass die Vereinbarung im Vorhinein getroffen wurde. Die Vergütung muss allein durch Rechenschritte zu ermitteln sein (BFH-Urteil vom 23.5.1984 (I R 266/81) und darf nicht von Ermessensakten des Geschäftsführers abhängen. Eine Ausnahme kann nur dann vorliegen, wenn eine Nichtdurchführung einer vorher vereinbarten Auszahlung an den Geschäftsführer durch wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft begründet war.

Üblichkeit

Außerdem muss die Zahlung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch dem Grundsatz der Üblichkeit entsprechen. Dabei wird der Maßstab eines Drittvergleichs angelegt. Zur Ermittlung der üblichen Vergütung stellt die Finanzbehörde die Frage, ob die Vergütung auch an einen unabhängigen Dritten in dieser Form und Höhe gewährt worden wäre. Wenn dies nicht der Fall ist, vermutet die Finanzbehörde, dass der Geschäftsführer die Vergütung aufgrund seiner beherrschenden Stellung in der Gesellschaft erhalten hat.

Beispiele für übliche Vegütungsbestandteile

Dies gilt für alle Bestandteile der Vergütung. Es gilt, sie möglichst genau zu definieren. Die Höhe der Vergütung sollte mit einem Steuerberater besprochen werden. Zu den Ausgestaltungen im einzelnen:

• Tantiemenvereinbarungen: Hier kommt es vor allem darauf an, die Vereinbarung klar im Voraus zu treffen, an tatsächlich geleistete Dienste zu knüpfen und nicht zu hoch anzusetzen. Üblicherweise ist die Tantieme ein prozentualer Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft. Eine umsatzabhängige Tantieme ist die Ausnahme. Deshalb wird eine Umsatztantieme gewöhnlich als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, außer es liegen einleuchtende Gründe vor, warum keine gewinnabhängige Tantieme gewählt wurde. In der Anfangsphase eines Unternehmens, in der noch keine nennenswerten Gewinne erwirtschaftet werden, kann eine Umsatztantieme ausnahmsweise zulässig sein. Die Tatntieme sollte nicht im Urlaubs- oder Krankheitsfall ausgezahlt werden. Außerdem sollte sie nicht so hoch angesetzt werden, dass sie faktisch den Gewinn gegen „Null“ mindert.
• Überstundenvergütung: In der Regel gehen die Finanzbehörden davon aus, dass die Grundausstattung des Geschäftsführers seinen gesamten Arbeitseinsatz abdeckt und Überstundenvergütungen somit verdeckte Gewinnausschüttungen sind. Nur wenn das Grundgehalt relativ niedrig ist sowie klare Vereinbarungen im Geschäftsführervertrag die Überstundenvergütungen regeln, kann eine Ausnahme vorliegen.
• Private Nutzung des Dienstwagens: Beispielsweise entsprechend der 1%-Regel.
• Sozialversicherungsanteile: Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt in der Regel nicht als sozialversicherungspflichtig. Führt das Unternehmen aber dennoch Beiträge in seinem namen an die Sozialversicherung ab, sind diese Beiträge nicht steuerfrei. Dies kann durch eine ausgefeilte, vorsorgliche Formulierung im Geschäftsführeranstellungsvertrag verhindert werden. Wir erstellen den Geschäftsführervertrag so, dass beim nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer das von Ihnen gewünschte Ergebnis bezüglich der sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers erreicht wird.

Sozialversicherungsfreiheit des Eigengeschäftsführers

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist sozialversicherungsfrei, wenn der Gesellschaftsvertrag und der Geschäftsführervertrag entsprechend angepasst worden sind:

• Gesellschaftsvertrag: Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat bei allen Entscheidungen der Gesellschaft eine Sperrminorität – keine Entscheidung der Gesellschafterversammlung kann ohne ihn getroffen werden. Besonders bei Minderheiten-Gesellschaftern muss eine entsprechende Ausnahmeregel getroffen werden.
• Geschäftsführervertrag: Maximale Freiheit hinsichtlich der Wahl der Arbeitszeit, des -orts, -umfangs usw. Erfolgsabhängige Vergütung und keine Weisungsbebundenheit/maximale Entscheidungsautonomie.

Fremdgeschäftsführervertrag

Eine GmbH oder UG kann einen Dienstvertrag mit einem Dritten abschließen, der nicht Gesellschafter ist, und diesen als Geschäftsführer anstellen. Dann handelt es sich um einen Fremdgeschäftsführervertrag. Der Fremdgeschäftsführer unterliegt schon durch die Satzung der Kontrolle der Geschäftsführer. Damit gilt er grundsätzlich als sozialversicherungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn im Geschäftsführervertrag geregelt ist, dass:

• der Geschäftsführer bezüglich Ausführung, Zeit und Ort seiner Tätigkeit weisungsfrei ist.
• der Geschäftsführer eine erfolgsabhängige Vergütung erhält oder
• das Direktionsrecht der Gesellschafter nur eingeschränkt ausgeübt wird.

Die Sozialversicherungspflicht des Fremdgeschäftsführers kann regelmäßig nicht durch Formulierungen im Geschäftsführervertrag beseitigt werden.

Sozialversicherung

Eine GmbH oder UG wird entweder von einem Eigen- oder Fremdgeschäftsführer geführt. Der Eigengeschäftsführer ist gleichzeitig Gesellschafter. Bei ihm besteht die Möglichkeit einer sozialversicherungsbefreiten Tätigkeit. Ein Fremdgeschäftsführer ist in der Regel sozialversicherungspflichtig, wie ein Arbeitnehmer auch, da er weisungsabhängig arbeitet.

Relevanz der Sozialversicherungsfreiheit für ihre Gesellschafter

Die meisten neu gegründeten GmbH oder UG werden von ihren Gesellschaftern selbst geführt. Hierbei ist die Frage der Sozialversicherungsfreiheit von zentraler Bedeutung: Die sozialversicherungsfreie Auszahlung des Geschäftsführergehalts an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist steuerlich vorteilhafter, als eine Entnahme. Es fällt lediglich der persönliche Einkomnessteuersatz an – nicht die Gewerbe-, Körperschafts- und Kapitalertragssteuer.

Sozialversicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers

Der Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt in der Regel nicht der Sozialversicherungspflicht, wenn er beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer ist. In diesem Fall kann er nicht mehr als weisungsabhängig betrachtet werden, da er sich faktisch nur selbst Weisungen geben kann. Es kommt häufiger vor, dass ein Geschäftsführer, der kein beherrschender Gesellschafter ist, trotzdem wie ein Alleininhaber agiert. Dies kann durch das Familienverhältnis zu den anderen Gesellschaftern oder durch besonders hohe Fachkenntnisse begründet sein. In diesem Fall nimmt er keine Weisungen entgegen, obwohl er eigentlich Weisungsabhängig wäre. Dennoch gilt er trotzdem als sozialversicherungspflichtig, da das Bundessozialgericht bei der Beurteilung nur auf den Inhalt des Geschäftsführervertrages abstellt (BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R; BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R).

Grundsätze zur Sozialversicherungspflicht

Die Sozialversicherungspflicht ergibt sich aus § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV. Dort ist festgelegt, dass Sozialversicherungspflicht besteht, wenn der Geschäftsführer

• Weisungen der Gesellschafter unterliegt und
• in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist

Hierfür wird grundsätzlichdie Höhe der Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH oder UG herangezogen. Daraus folgen die nachstehenden Grundsätze für die verschiedenen Arten von Geschäftsführern:

Sozialversicherung beim Fremdgeschäftsführer

Der Fremdgeschäftsführer besitzt kein Stimmrecht und ist an die Weisungen der Gesellschafter gebunden. Er ist grundsätzlich sozialversicherungspflichtig. Auch wenn er frei entscheiden kann, wann, wo und wie lange er arbeitet, ist er doch bei Gesellschafterbeschlüssen außen vor und kann insoweit nicht frei handeln (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 22.08.1973, Az. 12 RK 24/72). Außerdem ist er nicht wie ein Gesellschafter an Unternehmenserfolg und -risiko beteiligt.

Sozialversicherung des Gesellschafter-Geschäftsführers

Beim Gesellschafter-Geschäftsführer kommt es bei der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht auf zahlreiche Kriterien an. Entscheidend ist zunächst, mit welchem Anteil an der Gesellschaft er beteiligt ist, denn daraus ergibt sich, ob er einen beherrschenden Einfluss in der Gesellschaft hat oder nicht.

Beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer

Ein Geschäftsführer mit einer Beteiligung mit mindestens 50% besitzt maßgeblichen Einfluss im Unternehmen, da ohne seine Zustimmung kein Beschluss gefasst werden kann. Damit wird dieser Geschäftsführer in der Regel sozialversicherungsfrei. Besitzt die Gesellschaft zwei Geschäftsführer mit jeweils 50% Stimmrechten, sind beide sozialversicherungsfrei, da mindestens eine einfache Mehrheit zur Beschlussfassung benötigt wird und keiner alleine diese Mehrheit erreichen kann.

Sperrminorität oder Einstimmigkeitserfordernis

Wenn eine GmbH mehrere Gesellschafter-Geschäftsführer hat, sind diese auch bei einer Beteiligung von unter 50% nicht automatisch sozialversicherungspflichtig. Dies hängt vielmehr von der Satzung der Gesellschaft ab. Es kommt darauf an, ob in der Satzung, also dem Gesellschaftsvertrag, eine der folgenden Regelungen vereinbart ist:

• Sperrminorität durch Minderheitsgesellschafter
• Einstimmigkeit bei Beschlussfassung notwendig

Die Satzung kann so ausgestaltet sein, dass zur Beschlussfassung mehr als 50% der Stimmen notwendig sind, beispielsweise 75%. Dann kann kein Gesellschafter, der mindestens 25% der Stimmrechte besitzt, überstimmt werden. Inhaber einer sogenannten Sperrminorität von mindestens 25% können die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung maßgeblich beeinflussen.

Die Rechtsprechung des BSG besagt, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer einen maßgeblichen (beherrschenden) Einfluss auf die Gesellschaft auswirkt, wenn er bei der Gesellschafterversammlung nicht überstimmt werden kann (BSG-Urteil vom 24.06.1982, Az. 12 RK 43/81).

Damit hat bei einer Satzung mit Einstimmigkeitserfordernis jeder Gesellschafter-Geschäftsführer einen maßgeblichen Einfluss, unabhängig von seinen Stimmanteilen.
Auch bei einem solchen maßgeblichen Einfluss bei der Beschlussfassung kann ein Geschäftsführer trotzdem hinsichtlich Arbeitsort und -zeit weisungsgebunden sein. Dann ist er wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb integriert und folglich sozialversicherungspflichtig (BSG, Urteil vom 5.2.1998, Az. B 11 AL 71/97 R).

Weitere Gestaltung der Stellung des Gesellschafter-Geschäftsführers im Geschäftsführervertrag

Wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer keine beherrschende Stellung und keine Sperrminorität besitzt, kann ausnahmsweise Sozialversicherungsfreiheit bestehen. Folgende Ausnahmekriterien können dafür sprechen:

• Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB (Verbot von Insichgeschäften) kann im Geschäftsführervertrag und in der Satzung vereinbart sein. Sie ist ein Indiz, das gegen eine abhängige Beschäftigung.
• Eine Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH oder UG ist ebenfalls ein starkes Indiz, das für eine selbstständige und gegen eine abhängige Beschäftigung spricht.
• Die Ausgestaltung des Geschäftsführervertrags hinsichtlich Weisungen über Art, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit. Wenn klar geregelt ist, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer weisungsfrei über seine Arbeitszeiten bestimmen kann, spricht dies auch bei einer geringen Beteiligung an der GmbH oder UG für eine Sozialversicherungsfreiheit (BSG, 24.06.1982, Az: 12 RK 43/81).
  • Wenn in den Verträgen dagegen die Weisungsfreiheit nicht deutlich vereinbart ist, spricht dies in der Regel für eine Sozialversicherungspflicht. Dann kommt es auch nicht darauf an, ob er in der Praxis eigentlich unabhängig und weisungsfrei agiert. Es kommt nur darauf an, dass er laut Gesellschaftsvertrag durch die anderen Gesellschafter überwacht wird und sich deren Beschlüssen beugen muss, da er keine Sperrminorität besitzt. (BSG, Urteil vom 22.08.1973, Az: 12 RK 24/72).
  • Auch wenn der Urlaub genehmigungspflichtig ist, spricht dies für eine weisungsabhängige Beschäftigung
    Weiteres Merkmal, das bei der Prüfung gegen eine Sozialversicherungspflicht spricht, sind umfassende Branchenkenntnisse des Geschäftsführers (BSG, Urteil vom 15.12.1971, Az: 3 RK 67/68).
• Für eine selbstständige, sozialversicherungsfreie Tätigkeit spricht, wenn der Geschäftsführer nur aus einem wichtigen Grund abberufen werden kann.
• Ist das Gehalt des Geschäftsführers zu Teilen erfolgsabhängig (gewinnabhängige Tantieme), so ist er wie ein Gesellschafter am Unternehmenserfolg beteiligt, auch wenn er keine oder nur geringe Anteile am Unternehmen besitzt.
• Eine Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall ist für sich genommen kein wesentliches Unterscheidungsmerkmal. In der Gesamtbetrachtung spricht dies dennoch grundsätzlich für eine abhängige, sozialversicherungspflichtige Beschäftigung.
• Das Fehlen einer hierarchischen Gliederung und eines Über-/Untergeordnetenverhältnisses und stattdessen das Vorliegen einer gleichberechtigten Arbeitsteilung spricht dafür, dass ein Geschäftsführer auch ohne Sperrminorität sozialversicherungsfrei sein kann. (LSG für das Saarland, Urteil vom 26. Juli 2005, Az. L 6 AL 27/02)

Die meisten dieser Kriterien lassen sich durch eine vorausschauende Gestaltung der Satzung und des Geschäftsführervertrages so gestalten, dass die gewünschte Folge bei der Sozialversicherung eintritt.

Statusfeststellungsverfahren

Klarheit hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht kann ein sogenanntes Statusfeststellungsverfahren bei der DRV geben. Bei diesem Verfahren entscheidet die Deutsche Rentenversicherung auf Antrag des Geschäftsführers verbindlich, ob Sozialversicherungspflicht oder -freiheit vorliegt. Nach der Entscheidung sind alle Rentenversicherungsträger und die Bundesagentur für Arbeit an die Entscheidung gebunden.

Bestellung und Abberufung eines Geschäftsführers

Die wichtigsten Handlungen einer GmbH oder UG bezüglich des Geschäftsführers sind dessen

• Bestellung
• Anstellung
• Abberufung

Bestellung und Anstellung

Unabhängig voneinander zu betrachten sind Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung oder den Gesellschaftsvertrag sowie dessen Anstellung durch die Gesellschaft.

Bestellung des Geschäftsführers

Die Bestellung erfolgt entweder schon im Gesellschaftsvertrag oder durch separaten Beschluss der Gesellschafterversammlung oder ggf. des Aufsichtsrates. Auch ein Gesellschafter kann in der Gesellschafterversammlung bei der Wahl des Geschäftsführers für sich selbst stimmen.

Durch die Bestellung zum Geschäftsführer wird die Organstellung des Geschäftsführers begründet. Damit wird der Geschäftsführer bevollmächtigt, für die GmbH zu handeln und nach außen aufzutreten. Diese Vertretungsbefugnis kann er allein besitzen oder sie kann als Gesamtvertretung zusammen mit anderen bestellten Geschäftsführern ausgestaltet sein.

Die Organstellung des Geschäftsführers beginnt sofort mit seiner Bestellung. Allerdings muss er im Anschluss daran ins Handelsregister eingetragen werden. Ebenfalls ins Handelsregister eingetragen werden muss die Information, ob der bestellte Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot gemäß § 181 BGB befreit ist.

Anstellung des Geschäftsführers

Im Gegensatz zur Bestellung ist die Anstellung des Geschäftsführers einer GmbH oder UG ein schuldrechtliches Vertragsverhältnis. Die Anstellung erfolgt in aller Regel durch einen Geschäftsführervertrag.  Dieser ist grundsätzlich formfrei. Er kann wie beim de-facto-Geschäftsführer auch alleine durch konkludentes Handeln zustande kommen oder auch mündlich geschlossen werden. Aus steuerlichen Gründen und zur Sicherstellung der Beweisbarkeit ist in der Praxis einzig ein schriftlich geschlossener Geschäftsführervertrag eine nennenswerte Möglichkeit. Ohne schriftliche Niederlegung des Geschäftsführergehalts im Anstellungsvertrag gelten Auszahlungen an den Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttung, welche steuerlich erhebliche Mehrbelastungen zu einem regulären Geschäftsführergehalt sind. Die Regelung der Anstellung des Geschäftsführers im Geschäftsführervertrag umfasst seine Aufgaben und Pflichten. Ebenfalls sollte die aus oben genannten Gründen die Vergütung klar und eindeutig im Voraus geregelt sein. Regelungen zu Zeit und Ort der Arbeitsleistung sind ebenfalls wichtig, besonders wenn es sich um einen Fremdgeschäftsführer handelt.

Rechtlicher Exkurs: Arbeitnehmer steigt zum Geschäftsführer auf

Bestellt die Gesellschaft einen Geschäftsführer, der bislang als regulärer Arbeitnehmer angestellt war, so erhält dieser in der Regel einen neuen Anstellungsvertrag. Die Frage ist, ob sein bisheriges Angestelltenverhältnis nur für die Zeit der Geschäftsführung ruht, oder ob es gänzlich endet und bei Ende der Geschäftsführung wieder in Kraft gesetzt wird. Die gesetzliche Vermutung hierzu lautet, dass das bisherige Angestelltenverhältnis gänzlich endet und somit nicht nach Ende der Geschäftsführung entweder separat gekündigt werden müsste oder ansonsten wieder auflebt. Wenn dies doch geschehen soll, so muss es extra vereinbart werden.

Abberufung, Kündigung und Amtsniederlegung

Ein Wechsel in der Position oder ein Ausscheiden des Geschäftsführers ist ein einschneidender Moment in einer Gesellschaft. Doch bei Meinungsverschiedenheiten mit Gesellschaftern über grundsätzliche Richtungsfragen der Gesellschaft kann ein erzwungener Wechsel notwendig sein. Auch ein freiwilliger Abschied aus Altersgründen oder zur Suche einer neuen Herausforderung ist möglich.

Abberufung des Geschäftsführers

Für den Fall einer Abberufung durch die Gesellschafter ist die Gesellschafterversammlung das zuständige Organ. Es spricht die Abberufung aus. Aufgrund des Trennungsprinzips bedeutet eine Abberufung zwar das Ende der Organstellung, nicht jedoch das Ende des Anstellungsverhältnisses. Regelmäßig wird daher der Anstellungsvertrag bei einer Abberufung fristlos aus wichtigem Grund sowie hilfsweise ordentlich zum Ende der Kündigungsfrist gekündigt. Ebenfalls kann eine sogenannte Koppelungsklausel vereinbart werden, mit der das Anstellungsverhältnis gleichzeitig mit der Abberufung erlischt.

Abberufung aus wichtigem Grund

Grundsätzlich kann der Geschäftsführer jederzeit abberufen werden (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Im Geschäftsführervertrag kann aber auch geregelt werden, dass eine Abberufung nur aus wichtigem Grund erfolgen kann. Ein solcher wichtiger Grund liegt in den folgenden Fällen vor:

• eine grobe Pflichtverletzung durch den Geschäftsführer vorliegt
• dessen Unfähigkeit zur Geschäftsführung gegeben ist
• Verletzung der Insolvenzantragspflicht
• Verdachtskündigung bei strafbaren Handlungen (Wichtig: Anhörung des Geschäftsführers ist Wirksamkeitsvoraussetzung)
• Ausnutzen von Geschäftschance der Gesellschaft zum eigenen Vorteil
• Verrat von Geschäftsgeheimnissen
• Unberechtigte Amtsniederlegung zur Unzeit
• Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot
• Verwendung von Materialien der Gesellschaft für private Zwecke
• Verstoß gegen Weisungen der Gesellschafter

Dabei kommt es nicht auf ein Verschulden des Geschäftsführers an sondern lediglich darauf, dass ein Verbleib in der Organstellung unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft unzumutbar ist.

Verwirkung des Abberufungsrechts

Wenn die Gesellschafterversammlung sich nicht schnell nach Vorliegen des wichtigen Grundes zur Abberufung entscheidet, kann durch das Tolerieren des Verhaltens des Geschäftsführers das Recht zur Abberufung verwirkt werden. Im Gegensatz zur Bestellung des Geschäftsführers darf ein Geschäftsführer, der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung besitzt, nicht über seine eigene Abberufung mitbestimmen.

Handelsregistereintrag maßgeblich

Der Eintrag des Geschäftsführers im Handelsregister bleibt Dritten gegenüber wirksam, zumindest wenn diese nichts von der Abberufung des Geschäftsführers wussten. Solange also kein neuer Geschäftsführer ins Handelsregister eingetragen ist, kann der alte Geschäftsführer weiterhin wirksam nach außen handeln.

Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer

Andersherum kann auch der Geschäftsführer grundsätzlich jederzeit sein Amt niederlegen. Hierfür muss er jedoch die Interessen der Gesellschaft berücksichtigen. Beispielsweise eine Amtsniederlegung in der Krise, in der Sanierungshandlungen oder sogar die Anmeldung eines Insolvenzantrags durchgeführt werden müssten, stellt eine unzulässige Amtsniederlegung zur Unzeit dar. Die Erfordernisse zur Amtsniederlegung des Geschäftsführers sind im Gesellschaftsvertrag näher bestimmt. Ist dort nichts geregelt, so reicht eine Erklärung gegenüber der Gesellschafterversammlung.

Aufhebungsvertrag

Das Dienstverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft kann auch durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden. Inhalt des Aufhebungsvertrags kann folgendes sein:

• Regelung des Beendigungszeitpunktes
• Nennung des Beendigungsgrundes
• Noch anfallende oder offene Entgeltansprüche
• Haftungsfreistellungen
• Abgeltung von nicht genommenem Urlaub
• Abfindungszahlungen
• Auflösung oder sonstige Regelungen zur betrieblichen Altersvorsorge
• Wettbewerbsverbot
• Verschwiegenheitspflichten
• Regelungen über Gegenstände der Gesellschaft wie Diensthandy, Notebook, Dienstwagen
• Salvatorische Klausel

Der Auflösungsvertrag muss nicht schriftlich geschlossen werden, denn § 623 BGB findet auf Geschäftsführeranstellungsverträge keine Anwendung. Dennoch ist das schriftliche Festhalten seiner Ergebnisse sehr empfehlenswert. Ungültig ist ein Auflösungsvertrag, wenn er an eine Bedingung geknüpft ist, beispielsweise Umsatzkennziffern oder Krankheitstage.