Scheinselbständigkeit

Wann ist man scheinselbständig?

Das ist immer eine Frage des Einzelfalls. Es gibt aber eine Reihe von Indizien, mit deren Hilfe Sie feststellen können, ob auch Sie scheinselbständig sind.

• Sie müssen alle Weisungen Ihres Auftraggebers ohne Vorbehalt ausführen
• Sie haben feste Arbeitszeiten
• Sie verrichten Ihre Arbeit in den Räumen Ihres Auftraggebers, bzw. an Orten, die dieser festlegt
• Ihre Arbeitsmaterialien (Kleidung, Software usw.) werden Ihnen gestellt / Sie dürfen keine eigenen verwenden
• Sie sind auf Dauer hauptsächlich nur für einen Auftraggeber tätig
• Mehr als 5/6 Ihrer Einkünfte stammen von einem Auftraggeber
• Ihre bzw. eine entsprechende Tätigkeit im Betrieb wird auch von fest angestellten Arbeitnehmern ausgeführt
• Sie treffen keine unternehmerischen Entscheidungen
• Sie haben früher für den gleichen Auftraggeber als abhängig Beschäftigter gearbeitet
• Sie selbst beschäftigen keine Arbeitnehmer

Entscheidend ist immer eine Gesamtbetrachtung aller Umstände. Wenn aber viele dieser Merkmale auf Sie zutreffen, ist die Chance hoch, dass Sie in Wirklichkeit nur zum Schein selbständig sind. Ob Sie in dem Vertrag als freier Mitarbeiter/freelancer o.ä. bezeichnet werden, spielt keine Rolle, wenn Sie tatsächlich von Ihrem Auftraggeber so abhängig sind wie ein Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber.

Welche arbeitsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständige werden (auch für die Vergangenheit) wie Arbeitnehmer behandelt. Daher können sie alle Vorteile aus einem Arbeitsverhältnis genießen. Dazu gehören:

Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

Es ist für den Auftraggeber ganz einfach, sich von dem Auftragnehmer zu trennen. Es heißt dann: es gibt keine weiteren Aufträge und der freie Mitarbeiter muss selbst zusehen, wie er weiterkommt.

In einem Arbeitsverhältnis sieht es ganz anders aus. Der Arbeitgeber hat das Kündigungsschutzgesetz zu beachten. Für eine Kündigung braucht er einen Grund (§ 1 Abs. 2 KSchG), den er ggf. vor Gericht beweisen muss.

Es sind Kündigungsfristen einzuhalten, die sich mit der Dauer der Beschäftigung verlängern.

Der Arbeitnehmer kann sich gerichtlich gegen eine Entlassung wehren.

Häufig bestehen gute Chancen nach einer Kündigung eine Abfindung zu erhalten.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

In einer freien Mitarbeit gilt der Grundsatz: „ohne Arbeit kein Geld.“

Das ist in einem Arbeitsverhältnis ganz anders: Erkrankt der Arbeitnehmer, muss der Arbeitgeber ihm den Lohn weiterzahlen und zwar bis zu einer Dauer von sechs Wochen (§ 3 EntgFG).

Bezahlter Erholungsurlaub von mindestens 20 Tagen im Jahr (bei einer 5-Tage-Woche)

Das ist eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Geld.“ Arbeitnehmer haben einen gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub (§ 1 Bundesurlaubsgesetz) und falls dieser, z.B. wegen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann, auf Urlaubsabgeltung in Form von Geld.

Welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

Wird ein freier Mitarbeiter nachträglich als ein Arbeitnehmer eingestuft, müssen die nicht abgeführten Sozialabgaben an die Krankenkasse (Einzugsstelle) nachgezahlt werden und zwar für die letzten vier Jahre der Beschäftigung. Das sind teilweise enorme Summen, die den Arbeitgeber regelmäßig in eine kritische Situation, häufig sogar in die Insolvenz bringen. Denn obwohl der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die Beiträge gemeinsam entrichten müssen, gilt der Arbeitgeber der Krankenkasse gegenüber als der alleinige Schuldner. Er muss also auch den Arbeitnehmeranteil abführen.

Erschwerend kommt für den Arbeitgeber hinzu, dass er sich den Arbeitnehmeranteil von dem Mitarbeiter kaum zurückholen kann. Denn der Arbeitnehmeranteil darf nur durch Abzug vom laufenden Arbeitsentgelteingezogen werden (§ 28g Sozialgesetzbuch IV). Ist die Zusammenarbeit aber beendet, wird auch kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt.

Und selbst wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht, darf ein unterbliebener Abzug in aller Regel nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden (§ 28g Sozialgesetzbuch IV).

Wenn Sie also als Scheinselbständiger beschäftigt waren und die Zusammenarbeit beendet wurde, haben Sie keine sozialversicherungsrechtlichen Folgen zu befürchten.

Welche steuerrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

Die Aufdeckung der Scheinselbständigkeit, mithin die Feststellung des Arbeitnehmerstatus hat schließlich auch steuerrechtliche Konsequenzen.

Lohnsteuer
Da man als freier Mitarbeiter keine Lohnsteuer entrichtet hatte, sind hier Nachzahlungen zu leisten. Die Lohnsteuer wird von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam geschuldet (Gesamtschuld). Das Finanzamt kann entscheiden, an wen er sich mit der Nachforderung wendet. In den allermeistens Fällen wird der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber zur Zahlung herangezogen. Dieser kann sich aber von dem Arbeitnehmer dessen Teil zurückholen.

Bleiben Scheinselbständige außerdem weiterhin im Betrieb beschäftigt, erzielen sie keine Einkünfte mehr aus ihrem Gewerbebetrieb, sondern unterliegen der Einkommenssteuer.

Umsatzsteuer
Schwierigkeiten ergeben sich für den Scheinselbständigen auch bei der Umsatzsteuer, die bisher auf den Rechnungen (unberechtigterweise) ausgewiesen wurde. In solchen Fällen müssen eventuelle Rechnungsberichtigungen geprüft werden.

Wie wird eine Scheinselbständigkeit festgestellt?

Scheinselbständigkeit kann auf verschiedenen Wegen aufgedeckt werden.

Bei einem Rechtsstreit über die Beendigung des Vertragsverhältnisses
Häufig passiert es, dass der Auftraggeber sich von dem „freien Mitarbeiter“ trennen, dieser aber die Beendigung der Zusammenarbeit nicht akzeptieren möchte. Wenn der Scheinselbständige nämlich den Verdacht hegt, in Wirklichkeit Arbeitnehmer zu sein, kann er sich gegen die Auflösung des Vertragsverhältnisses mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Im Rahmen einer solchen Kündigungsschutzklage überprüfen die Richter als erstes, ob ein Arbeitsverhältnis besteht und anschließend, ob die Kündigung wirksam ist.

In den allermeisten Fällen kommt es aber gar nicht zu einer Gerichtsentscheidung. Stattdessen wird die Angelegenheit vorher einvernehmlich im Rahmen eines so genannten Vergleiches geklärt.

Statusklage
Eine Klärung der Status kann auch schon während der Zusammenarbeit erfolgen. Das geschieht im Wege einer so genannten Statusklage vor dem Arbeitsgericht. In diesem Rahmen entscheiden die Richter verbindlich, ob der Kläger Arbeitnehmer ist oder nicht. Mit der Feststellung geht zwar einerseits die Pflicht einher, Sozialabgaben und Steuern abzuführen, andererseits kommt man in den vollen Genuss von Arbeitnehmerrechten, nämlich des Kündigungsschutzes, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie des Anspruchs auf bezahlten Urlaub. Je nach Handhabe im Betrieb kann man in bestimmten Fällen sogar Weihnachtsgeld oder andere Gratifikationen verlangen.

Statusanfrage bei der Krankenkasse
Sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer können bei der zuständigen Krankenkasse eine Entscheidung beantragen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt (§ 7a SGB IV). Das geht allerdings nur dann, wenn die Einzugsstelle (die Krankenkasse) oder ein anderer Versicherungsträger nicht schon selbst ein Verfahren zur Feststellung eingeleitet hat. Die Entscheidung wird durch die Deutsche Rentenversicherung Bund getroffen.

Anrufungsauskunft beim Finanzamt
Der Arbeitgeber kann vorab durch das Finanzamt verbindlich klären lassen, wie bestimmte Leistungen beim Verfahren des Lohnabzugs steuerrechtlich zu behandeln sind (§ 42e Einkommenssteuergesetz).

Betriebsprüfung
Scheinselbständigkeit bestimmter Mitarbeiter kann auch bei einer externen Betriebsprüfung, z.B. durch das Finanzamt, festgestellt werden.

Was kann man tun, wenn die Aufträge ausbleiben?

Will Ihnen Ihr Auftraggeber keine neuen Aufträge mehr erteilen, kann es sich in Wirklichkeit um eine Kündigung handeln. Wenn Sie anhand der oben genannten Kriterien vermuten, dass Sie kein freier Mitarbeiter, sondern ein Scheinselbständiger sind, lohnt sich häufig eine Überprüfung der Angelegenheit durch einen Rechtsanwalt. Auf diese Weise können Sie Ihre Arbeitnehmerrechte wahren, nämlich

• Kündigungsschutz durchsetzen
• Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu erhalten
• Anspruch auf Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung geltend machen

Kann man als Scheinselbständiger eine Abfindung erhalten?

Da Scheinselbständige in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind, können diese bei Entlassungen, wenn nicht eine Weiterbeschäftigung, so doch häufig eine angemessene Abfindung „herausholen.“ Die Einigungsbereitschaft der „Auftraggeber“ steigt erheblich, wenn ein Anwalt eingeschaltet wird.

Besteht bei Scheinselbständigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosengeld?

Wenn in Ihrem Fall Scheinselbständigkeit festgestellt wurde, sind Sie ein Arbeitnehmer. Als solcher haben Sie einen Anspruch auf Arbeitslosengeld im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen. Hier kommt es, anders als etwa bei einer Rente, nicht darauf an, ob Sie Beiträge gezahlt haben – der Anspruch besteht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das heißt, Sie müssen

1) arbeitslos sein,

2) sich persönlich arbeitslos gemeldet haben,

3) die Anwartschaftszeit erfüllt haben (Regelanwartschaftszeit ist erfüllt, wenn Sie sich in den letzten zwei Jahren vor der Arbeitslosmeldung und Beginn der Arbeitslosigkeit mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis befunden haben. Dass eine Versicherung tatsächlich nicht bestand spielt keine Rolle, s.o.)

Wer sind arbeitnehmerähnliche Selbständige?

Arbeitnehmerähnliche Selbständige stehen irgendwo zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern. Sie werden im Wesentlichen wie Selbständige behandelt mit der Ausnahme, dass sie verpflichtet sind, Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen. Während das bei Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber geschieht, sind arbeitnehmerähnliche Selbständige selbst für die Abführung verantwortlich.

Ob Sie auch ein arbeitnehmerähnlicher Selbständiger sind, können Sie anhand der folgenden Kriterien feststellen:

• Ausübung selbständiger Tätigkeit (z.B. Journalist, Künstler, Lehrer und Erzieher, Handelsvertreter)
• Auf Dauer für einen Arbeitgeber tätig (Dienst- oder Werkvertrag)
• Sie selbst beschäftigen keine sozialversicherungspflichtigen Personen

Wenn Sie glauben, dass auch Sie von der Scheinselbständigkeit betroffen sind, unterstützen wir Sie bei der Durchsetzung Ihrer Rechte. Wir helfen Ihnen, Ihre arbeitsrechtlichen Ansprüche (z.B. Kündigungsschutz oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) geltend zu machen, verhandeln mit Ihrem Auftraggeber und beraten Sie über die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Folgen Ihrer Scheinselbständigkeit.