Scheinselbständigkeit

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    Scheinselbstständigkeit

    Ein fest angestellter Mitarbeiter ist für den Arbeitgeber ein bedeutender Kostenpunkt. Neben dem eigentlichen Gehalt müssen für ihn hohe Sozialabgaben und Steuern entrichtet werden. Außerdem genießen Arbeitnehmer starken Schutz durch verschiedene Gesetze. Sie lassen sich häufig nur schwer entlassen und haben verschiedene Zahlungsansprüche, auch für die Zeit in der sich nicht arbeiten (Krankheit, Urlaub). Deswegen versuchen viele Unternehmer die Entstehung eines arbeitsrechtlichen Verhältnisses zu umgehen, indem sie mit ihren Beschäftigten Verträge über freie Mitarbeit eingehen.

    Diese Verträge sind häufig nur projektbezogen und werden bei jedem Projekt immer wieder neu abgeschlossen. Zwar erhalten die Unternehmer damit die gewünschte Flexibilität, diese erreichen sie aber nur auf Kosten der freien Mitarbeiter. Diese befinden sich häufig in einer prekären Lage, da sie kaum ihre Zukunft planen können und ihnen jegliche finanzielle Sicherheit fehlt. Besonders davon betroffen sind die Kreativen und die IT-Branche.

    Ob jemand aber wirklich nur ein freier Mitarbeiter ist oder doch ein Arbeitnehmer, richtet sich nicht nach der Bezeichnung im Vertrag, sondern nach der „gelebten“ Wirklichkeit der Zusammenarbeit. Das Stichwort hier heißt Scheinselbständigkeit.

    Auf dieser Seite erfahren Sie alles Wissenswerte zu diesem Phänomen. Wir erläutern Ihnen, wie man eine Scheinselbständigkeit feststellen kann, welche Folgen diese nach sich zieht und welche Rechte Ihnen als Scheinselbständiger zustehen.

    Was versteht man unter Scheinselbständigkeit?

    Scheinselbständige sind in Wirklichkeit Arbeitnehmer. Zwar werden sie formal als Selbständige, freie Mitarbeiter oder auch freelancer bezeichnet, tatsächlich handelt es sich aber nicht um eine freie Zusammenarbeit, sondern um eine abhängige Beschäftigung. Die Selbständigkeit besteht nur zum Schein nach außen, die Bedingungen unter denen die Arbeit in Wirklichkeit verrichtet wird, entsprechen Bedingungen in einem Arbeitsverhältnis.

    Eine solche Konstruktion wird aus verschiedenen Gründen gewählt. Einerseits wollen die „Auftraggeber“ keine arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eingehen (Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Gewährung bezahlten Urlaubs u.a.), andererseits wird auf diese Weise versucht Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu sparen. Besonders häufig kommt Scheinselbständigkeit in der IT-Branche vor.

    Jan Glitsch ist Anwalt für Arbeitsrecht und betreut mit seinem spezialisierten Team bundesweit unsere Mandanten in diesem Bereich.

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    Wann ist man scheinselbständig?

    Das ist immer eine Frage des Einzelfalls. Es gibt aber eine Reihe von Indizien, mit deren Hilfe Sie feststellen können, ob auch Sie scheinselbständig sind.

    • Sie müssen alle Weisungen Ihres Auftraggebers ohne Vorbehalt ausführen
    • Sie haben feste Arbeitszeiten
    • Sie verrichten Ihre Arbeit in den Räumen Ihres Auftraggebers, bzw. an Orten, die dieser festlegt
    • Ihre Arbeitsmaterialien (Kleidung, Software usw.) werden Ihnen gestellt / Sie dürfen keine eigenen verwenden
    • Sie sind auf Dauer hauptsächlich nur für einen Auftraggeber tätig
    • Mehr als 5/6 Ihrer Einkünfte stammen von einem Auftraggeber
    • Ihre bzw. eine entsprechende Tätigkeit im Betrieb wird auch von fest angestellten Arbeitnehmern ausgeführt
    • Sie treffen keine unternehmerischen Entscheidungen
    • Sie haben früher für den gleichen Auftraggeber als abhängig Beschäftigter gearbeitet
    • Sie selbst beschäftigen keine Arbeitnehmer

    Entscheidend ist immer eine Gesamtbetrachtung aller Umstände. Wenn aber viele dieser Merkmale auf Sie zutreffen, ist die Chance hoch, dass Sie in Wirklichkeit nur zum Schein selbständig sind. Ob Sie in dem Vertrag als freier Mitarbeiter/freelancer o.ä. bezeichnet werden, spielt keine Rolle, wenn Sie tatsächlich von Ihrem Auftraggeber so abhängig sind wie ein Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber.

    Welche arbeitsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

    Scheinselbständige werden (auch für die Vergangenheit) wie Arbeitnehmer behandelt. Daher können sie alle Vorteile aus einem Arbeitsverhältnis genießen. Dazu gehören:

    Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz

    Es ist für den Auftraggeber ganz einfach, sich von dem Auftragnehmer zu trennen. Es heißt dann: es gibt keine weiteren Aufträge und der freie Mitarbeiter muss selbst zusehen, wie er weiterkommt.

    In einem Arbeitsverhältnis sieht es ganz anders aus. Der Arbeitgeber hat das Kündigungsschutzgesetz zu beachten. Für eine Kündigung braucht er einen Grund (§ 1 Abs. 2 KSchG), den er ggf. vor Gericht beweisen muss.

    Es sind Kündigungsfristen einzuhalten, die sich mit der Dauer der Beschäftigung verlängern.

    Der Arbeitnehmer kann sich gerichtlich gegen eine Entlassung wehren.

    Häufig bestehen gute Chancen nach einer Kündigung eine Abfindung zu erhalten.

    Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

    In einer freien Mitarbeit gilt der Grundsatz: „ohne Arbeit kein Geld.“

    Das ist in einem Arbeitsverhältnis ganz anders: Erkrankt der Arbeitnehmer, muss der Arbeitgeber ihm den Lohn weiterzahlen und zwar bis zu einer Dauer von sechs Wochen (§ 3 EntgFG).

    Bezahlter Erholungsurlaub von mindestens 20 Tagen im Jahr (bei einer 5-Tage-Woche)

    Das ist eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Geld.“ Arbeitnehmer haben einen gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub (§ 1 Bundesurlaubsgesetz) und falls dieser, z.B. wegen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann, auf Urlaubsabgeltung in Form von Geld.

    Welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

    Wird ein freier Mitarbeiter nachträglich als ein Arbeitnehmer eingestuft, müssen die nicht abgeführten Sozialabgaben an die Krankenkasse (Einzugsstelle) nachgezahlt werden und zwar für die letzten vier Jahre der Beschäftigung. Das sind teilweise enorme Summen, die den Arbeitgeber regelmäßig in eine kritische Situation, häufig sogar in die Insolvenz bringen. Denn obwohl der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer die Beiträge gemeinsam entrichten müssen, gilt der Arbeitgeber der Krankenkasse gegenüber als der alleinige Schuldner. Er muss also auch den Arbeitnehmeranteil abführen.

    Erschwerend kommt für den Arbeitgeber hinzu, dass er sich den Arbeitnehmeranteil von dem Mitarbeiter kaum zurückholen kann. Denn der Arbeitnehmeranteil darf nur durch Abzug vom laufenden Arbeitsentgelteingezogen werden (§ 28g Sozialgesetzbuch IV). Ist die Zusammenarbeit aber beendet, wird auch kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt.

    Und selbst wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht, darf ein unterbliebener Abzug in aller Regel nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden (§ 28g Sozialgesetzbuch IV).

    Wenn Sie also als Scheinselbständiger beschäftigt waren und die Zusammenarbeit beendet wurde, haben Sie keine sozialversicherungsrechtlichen Folgen zu befürchten.

    Welche steuerrechtlichen Folgen hat die Scheinselbständigkeit?

    Die Aufdeckung der Scheinselbständigkeit, mithin die Feststellung des Arbeitnehmerstatus hat schließlich auch steuerrechtliche Konsequenzen.

    Lohnsteuer
    Da man als freier Mitarbeiter keine Lohnsteuer entrichtet hatte, sind hier Nachzahlungen zu leisten. Die Lohnsteuer wird von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam geschuldet (Gesamtschuld). Das Finanzamt kann entscheiden, an wen er sich mit der Nachforderung wendet. In den allermeistens Fällen wird der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber zur Zahlung herangezogen. Dieser kann sich aber von dem Arbeitnehmer dessen Teil zurückholen.

    Bleiben Scheinselbständige außerdem weiterhin im Betrieb beschäftigt, erzielen sie keine Einkünfte mehr aus ihrem Gewerbebetrieb, sondern unterliegen der Einkommenssteuer.

    Umsatzsteuer
    Schwierigkeiten ergeben sich für den Scheinselbständigen auch bei der Umsatzsteuer, die bisher auf den Rechnungen (unberechtigterweise) ausgewiesen wurde. In solchen Fällen müssen eventuelle Rechnungsberichtigungen geprüft werden.

    Wie wird eine Scheinselbständigkeit festgestellt?

    Scheinselbständigkeit kann auf verschiedenen Wegen aufgedeckt werden.

    Bei einem Rechtsstreit über die Beendigung des Vertragsverhältnisses
    Häufig passiert es, dass der Auftraggeber sich von dem „freien Mitarbeiter“ trennen, dieser aber die Beendigung der Zusammenarbeit nicht akzeptieren möchte. Wenn der Scheinselbständige nämlich den Verdacht hegt, in Wirklichkeit Arbeitnehmer zu sein, kann er sich gegen die Auflösung des Vertragsverhältnisses mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Im Rahmen einer solchen Kündigungsschutzklage überprüfen die Richter als erstes, ob ein Arbeitsverhältnis besteht und anschließend, ob die Kündigung wirksam ist.

    In den allermeisten Fällen kommt es aber gar nicht zu einer Gerichtsentscheidung. Stattdessen wird die Angelegenheit vorher einvernehmlich im Rahmen eines so genannten Vergleiches geklärt.

    Statusklage
    Eine Klärung der Status kann auch schon während der Zusammenarbeit erfolgen. Das geschieht im Wege einer so genannten Statusklage vor dem Arbeitsgericht. In diesem Rahmen entscheiden die Richter verbindlich, ob der Kläger Arbeitnehmer ist oder nicht. Mit der Feststellung geht zwar einerseits die Pflicht einher, Sozialabgaben und Steuern abzuführen, andererseits kommt man in den vollen Genuss von Arbeitnehmerrechten, nämlich des Kündigungsschutzes, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie des Anspruchs auf bezahlten Urlaub. Je nach Handhabe im Betrieb kann man in bestimmten Fällen sogar Weihnachtsgeld oder andere Gratifikationen verlangen.

    Statusanfrage bei der Krankenkasse
    Sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer können bei der zuständigen Krankenkasse eine Entscheidung beantragen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt (§ 7a SGB IV). Das geht allerdings nur dann, wenn die Einzugsstelle (die Krankenkasse) oder ein anderer Versicherungsträger nicht schon selbst ein Verfahren zur Feststellung eingeleitet hat. Die Entscheidung wird durch die Deutsche Rentenversicherung Bund getroffen.

    Anrufungsauskunft beim Finanzamt
    Der Arbeitgeber kann vorab durch das Finanzamt verbindlich klären lassen, wie bestimmte Leistungen beim Verfahren des Lohnabzugs steuerrechtlich zu behandeln sind (§ 42e Einkommenssteuergesetz).

    Betriebsprüfung
    Scheinselbständigkeit bestimmter Mitarbeiter kann auch bei einer externen Betriebsprüfung, z.B. durch das Finanzamt, festgestellt werden.

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    Was kann man tun, wenn die Aufträge ausbleiben?

    Will Ihnen Ihr Auftraggeber keine neuen Aufträge mehr erteilen, kann es sich in Wirklichkeit um eine Kündigung handeln. Wenn Sie anhand der oben genannten Kriterien vermuten, dass Sie kein freier Mitarbeiter, sondern ein Scheinselbständiger sind, lohnt sich häufig eine Überprüfung der Angelegenheit durch einen Rechtsanwalt. Auf diese Weise können Sie Ihre Arbeitnehmerrechte wahren, nämlich

    • Kündigungsschutz durchsetzen
    • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu erhalten
    • Anspruch auf Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung geltend machen

    Kann man als Scheinselbständiger eine Abfindung erhalten?

    Da Scheinselbständige in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind, können diese bei Entlassungen, wenn nicht eine Weiterbeschäftigung, so doch häufig eine angemessene Abfindung „herausholen.“ Die Einigungsbereitschaft der „Auftraggeber“ steigt erheblich, wenn ein Anwalt eingeschaltet wird.

    Besteht bei Scheinselbständigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosengeld?

    Wenn in Ihrem Fall Scheinselbständigkeit festgestellt wurde, sind Sie ein Arbeitnehmer. Als solcher haben Sie einen Anspruch auf Arbeitslosengeld im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen. Hier kommt es, anders als etwa bei einer Rente, nicht darauf an, ob Sie Beiträge gezahlt haben – der Anspruch besteht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Das heißt, Sie müssen

    1) arbeitslos sein,

    2) sich persönlich arbeitslos gemeldet haben,

    3) die Anwartschaftszeit erfüllt haben (Regelanwartschaftszeit ist erfüllt, wenn Sie sich in den letzten zwei Jahren vor der Arbeitslosmeldung und Beginn der Arbeitslosigkeit mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis befunden haben. Dass eine Versicherung tatsächlich nicht bestand spielt keine Rolle, s.o.)

    Wer sind arbeitnehmerähnliche Selbständige?

    Arbeitnehmerähnliche Selbständige stehen irgendwo zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern. Sie werden im Wesentlichen wie Selbständige behandelt mit der Ausnahme, dass sie verpflichtet sind, Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen. Während das bei Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber geschieht, sind arbeitnehmerähnliche Selbständige selbst für die Abführung verantwortlich.

    Ob Sie auch ein arbeitnehmerähnlicher Selbständiger sind, können Sie anhand der folgenden Kriterien feststellen:

    • Ausübung selbständiger Tätigkeit (z.B. Journalist, Künstler, Lehrer und Erzieher, Handelsvertreter)
    • Auf Dauer für einen Arbeitgeber tätig (Dienst- oder Werkvertrag)
    • Sie selbst beschäftigen keine sozialversicherungspflichtigen Personen

    Wenn Sie glauben, dass auch Sie von der Scheinselbständigkeit betroffen sind, unterstützen wir Sie bei der Durchsetzung Ihrer Rechte. Wir helfen Ihnen, Ihre arbeitsrechtlichen Ansprüche (z.B. Kündigungsschutz oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) geltend zu machen, verhandeln mit Ihrem Auftraggeber und beraten Sie über die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Folgen Ihrer Scheinselbständigkeit.

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    2 Kommentare
    1. Fabian W.
      says:

      Sehr geehrte Damen und Herren,

      ich bin mir nicht sicher, ob Sie mir mit meinem Anliegen weiterhelfen können. Deshalb schildere ich Ihnen einfach mal meinen Fall und wäre über eine kurze Rückmeldung froh, um zu sehen, ob wir zusammen arbeiten können.

      Die Sache ist wie folgt. Seit letztem Jahr bin ich freiberuflich hauptsächlich als Gutachter für Organisationen der internationalen Entwicklungszusammenarbeit tätig. Ich erstelle Menschenrechtsanalysen, untersuche den politischen Kontext und die daraus für Entwicklungsprojekte eventuell resultierenden Risiken für das Projekt, sowie Genderanalysen.

      Ich habe vorher bei der Deutschen Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) in Brasilia als Entwicklungshelfer gearbeitet (bis Mai 2020). Als Folge daraus kenne ich mich natürlich mit den internen Prozessen der GIZ am besten aus, was dazu führt, dass die meisten (aber nicht alle) meiner Aufträge und der Großteil (aber nicht alles) der Einnahmen von der Firma kommen, bei der ich vorher angestellt war. Nach meinen Recherchen im Internet ist man in dieser Situation dem Risiko ausgesetzt als Scheinselbstständig eingeschätzt zu werden. Für mich ist das Risiko sogar noch unmittelbarer, da die GIZ vor jedem Auftrag eine Eigenerklärung verlangt, in der ich als Gutachter zusichern muss in den letzten und in den nächsten 12 Monaten nicht mehr als 5/6 meiner Einnahmen von der GIZ zu beziehen.

      Auf der anderen Seite spricht natürlich gegen eine Scheinselbständigkeit, dass ich a) noch andere Einnahme-Quellen habe (ich arbeite als Übersetzer und Author für eine französische Zeitschrift), b) schon einen Auftrag von einer anderen Firma bekommen habe, c) einen eigenen Webauftritt habe und regelmäßig auch (bisher bis auf einmal leider erfolglose) Angebote an andere Firmen schicke (also mich aktiv um andere Aufträge bemühe). Mit dem großen Auftrag der anderen Firma, sowie mit den Einnahmen aus den Texten/Übersetzungen, bin ich bisher noch ein bisschen von der 5/6 Grenze entfernt, nehme also mehr als 1/6 aus nicht-GIZ-Quellen ein. Da gerade viele Aufträge der GIZ reinkommen und gleichzeitig die anderen Einnahmen relativ gering bleiben, bin ich aber besorgt, wie nachhaltig das Konstrukt auf lange Sicht ist.

      Ich hatte die Überlegung, ob es sich lohnt ein Unternehmen zu gründen (eine UG, zum Beispiel) und dann einen Teil der Aufträge über die UG abzuwickeln (die natürlichen unter meinem Namen laufen würde, aber rechtlich ja doch eine andere Einheit ist, als ich als freiberufliche Privatperson) und den anderen Teil als Freiberufler zu machen. Soweit ich weiß macht die GIZ Geschäfte sowohl mit Freiberuflern, als auch mit Gutachter-Firmen. Meine Firma würde mir in diesem Modell ein Gehalt auszahlen. Damit hätte ich Aufträge von der GIZ und von der (meiner) Consulting-Firma, zusätzlich zu den Einnahmen aus den Übersetzungen/Texten. Das hätte für mich eventuell noch mehr Vorteile (z.B. die Möglichkeit weiter im Gutachtergeschäft mit der GIZ zu bleiben, auch wenn ich möglicherweise in Zukunft eine Festanstellung in der GIZ ergattern kann).

      Daneben gibt es noch die Situation, dass manche meiner Einnahmen aus der GIZ-Zentrale in Deutschland kommen und andere aus der GIZ Brasilien. Ich bin mir nicht sicher, ob das rechtlich gesehen vielleicht zwei komplett unterschiedliche Einheiten sind und damit die ganze Panik von vornherein unnötig ist. Die brasilianischen Aufträge rechne ich als brasilianische Person mit brasilianischer Steuernummer etc. ab (ich bin in Brasilien permanent resident), hat also zumindest steuerlich überhaupt nichts mit Deutschland zu tun.

      Ich müsste also klären, ob:
      1. Ich überhaupt in Gefahr bin als scheinselbstständig eingeschätzt zu werden?
      2. Die Idee der Firmengründung eine Lösung dafür bietet?
      3. ob GIZ Deutschland und GIZ Brasilien die selbe Firma sind oder zwei unterschiedliche und ob die “transkontinentalen Einnahmen zählen, um Scheinselbsständigkeit zu vermeiden?

      Könnten Sie mir bei diesen Fragen helfen? Wenn ja, könnten wir einen Termin zur Beratung vereinbaren?

      Beste Grüße aus Brasilia,

      Fabian W.

      • Jan Glitsch
        says:

        Sehr geehrter Herr W.,

        vielen Dank für Ihre Anfrage. Gerne kann ich Ihnen einen Beratungstermin hierzu anbieten.
        Bitte nutzen Sie im ersten Schritt unser Kontaktformular.

        Mit freundlichen Grüßen

        J. Glitsch
        Rechtsanwalt

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