Muss der Betriebsrat beteiligt werden?

Sofern es einen Betriebsrat gibt, muss dieser ausnahmslos vor jeder Kündigung angehört werden (§ 102 BetrVG).

Wenn die Anhörung unterbleibt, ist die Kündigung unwirksam.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet dem Betriebsrat sowohl die Kündigungsgründe, als auch alle relevanten Umstände des Falles mitteilen. Der Betriebsrat soll einen tieferen Einblick in die Entscheidungsfindung erhalten, daher ist die Informationspflicht des Arbeitgebers umfassend. Neben den Angaben zum Verstoß muss der Arbeitgeber den Betriebsrat auch über die vorherigen Abmahnungen informieren. Außerdem wird es den Betriebsrat interessieren, wie der Arbeitnehmer zu der Sache steht und ob statt der Kündigung nicht vielleicht ein milderes Mittel ergriffen werden kann (z.B. Versetzung). Wird der Betriebsrat nicht genügend informiert, enthält ihm der Arbeitgeber also wichtige Informationen vor, so führt alleine das schon zu der Unwirksamkeit der Kündigung.

Anhörungsfehler offenbaren sich häufig erst während eines Kündigungsschutzprozesses, dann, wenn seit der Kündigung schon mehrere Monate verstrichen sind. Das ist eine freudige Nachricht für den Arbeitnehmer, denn dieser Anhörungsfehler wird seiner Kündigungsschutzklage (Link Kündigungsschutzprozess) zu Erfolg verhelfen.

Näheres zur Anhörung des Betriebsrats finden Sie hier .

 

Kann bei einer erheblichen und dauerhaften Minderleistung ein Arbeitnehmer ohne Weiteres gekündigt werden?

Nein. Die Kündigung ist immer das äußerste Mittel. Gibt es im Betrieb einen anderen Arbeitsplatz, auf dem der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Fähigkeiten eingesetzt werden kann, muss der Arbeitgeber ihm diesen anbieten, bevor er eine Kündigung ausspricht.

Wer muss die Minderleistung beweisen?

Kommt es zu einem Prozess vor dem Arbeitsgericht, stellt sich immer die Frage, wer muss was beweisen. Bei der Kündigung eines „low performer“ muss der Arbeitgeber die konkreten Mängel der Arbeitsleistung darlegen. Hat er das getan, muss der Arbeitnehmer im Gegenzug erklären, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Kapazitäten ausschöpft, woran seine Minderleistungen liegen und ob es in Zukunft besser wird. Bei einer Krankheit können hier etwa neue Behandlungen angeführt werden, denen sich der Arbeitnehmer unterziehen möchte.

Wann besteht bei einem „low performer“ eine negative Gesundheitsprognose?

Wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mit weiteren Minderleistungen im erheblichen Umfang zu rechnen ist. Schöpft der Arbeitnehmer auf Dauer seine Leistungskapazitäten aus und kann dabei dennoch keine Normalleistung erbringen, ist die Prognose negativ.

Wann reicht eine Minderleistung für eine wirtschaftliche Belastung aus?

Eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers. Es reicht aber nicht jede Einschränkung. Quantitativ hält die Rechtsprechung eine Abweichung von 2/3 der tatsächlich erbrachten Leistung von der Normalleistung für erheblich (etwa zu geringe Stückzahlen bei Akkordarbeit).
In vielen Bereichen (z.B. Einkauf, Buchhaltung, Gastronomie) lässt sich die Leistung nicht quantitativ messen. Es kommt auf die Qualität der Leistung an. Dabei reicht eine bestimmte Fehlerhäufigkeit aber noch nicht aus. Zu betrachten sind alle Umstände des Einzelfalls. Man muss sich fragen, wie sind die konkreten Arbeitsanforderungen, wie ist der Arbeitsplatz beschaffen u.ä. Unter Berücksichtigung aller Umstände der Leistungserbringung muss ein Punkt bestimmt werden, an dem die Fehlerquote nicht mehr tolerierbar wird. Auch hierzu kann als Indiz ein Vergleich mit der Durchschnittsleistung gebildet werden.

Was versteht man unter einem „low performer“?

Ein „low performer“ ist jemand, dessen Arbeitsleistung schlechter ausfällt als geschuldet. Ergeben sich die Pflichten nicht schon oder nicht konkret genug aus dem Arbeitsvertrag, müssen die jeweiligen Anforderungen durch den Arbeitgeber konkretisiert werden.
Bei der Bestimmung eines „low performer“ kommt es auf das persönliche Leistungsvermögen des Mitarbeiters an. Die Faustformel lautet:

„Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll und zwar so gut wie er kann.“

Häufig wird für die Bestimmung eines „low performer“ eine Vergleichsgruppe gebildet. Auf diese Weise wird eine Durchschnittsleistung ermittelt. Naturgemäß ist dabei aber einer immer das Schlusslicht. Daher kommt der Durchsschnittsleistung nur eine Indizwirkung zu. Wer aber über längere Zeit merklich von der „Normalleistung“ abweicht, gerät in die Gefahr, als „low performer“ eingestuft zu werden. Diese Einordnung kann zu einer Kündigung führen.
Es gibt zwei Arten von „low performern“: diejenigen die „wollen, aber nicht können“ und die anderen, die „können, aber nicht wollen.“ Die letzteren können aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden. Die ersteren „können“ häufig nicht, weil sie durch eine Krankheit verhindert sind.

Und wenn der Arbeitnehmer nach der Krankheit nur eine Teileistung erbringen kann/will?

Will und kann der Arbeitnehmer nach seiner Erkrankung nur eine Teilleistung erbringen, darf der Arbeitgeber ihn nur entlassen, wenn er die Teilleistung wirtschaftlich nicht gebrauchen kann. Das muss er schlüssig und präzise darlegen und ggf. beweisen.

Was passiert bei der dauernden Leistungsunfähigkeit?

Kann der Arbeitnehmer dauerhaft nicht arbeiten, darf sich der Arbeitgeber von ihm trennen. Hier eine Fehlzeitenprognose zu fordern, wäre sinnlos. Auch die betrieblichen Interessen sind hinreichend gestört. Schwierig kann allerdings die Abgrenzung zu einer langandauernden Krankheit sein. Hier liegt eine Quelle der Unsicherheit.
Außerdem muss der Arbeitgeber zunächst prüfen, ob im Betrieb nicht vielleicht ein leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden ist. Findet sich ein solcher, muss er ihn dem Arbeitnehmer anbieten.

Wann sind die betrieblichen Interessen bei langandauernden Krankheiten beeinträchtigt?

Dauert eine Krankheit lange an, so fallen die Entgeltfortahlungskosten in der Regel nicht stark ins Gewicht. Nach dem Gesetz ist der Arbeitgeber nur für eine Dauer von bis zu sechs Wochen zur Zahlung verpflichtet. Auch (tarif-)vertraglich werden längere Fristen nur selten vereinbart.

Problematischer kann es im Hinblick auf Überbrückungsmaßnahmen werden. Hier kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber genügend Kapazitäten besitzt, um den Ausfall des Arbeitnehmers auf Dauer zu kompensieren. Das hängt nicht zuletzt von der Stellung des Arbeitnehmers ab. So sind Facharbeiter naturgemäß schwieriger zu ersetzen als ungelernte Kräfte. Auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit kann eine Rolle spielen. Schließlich müssen die Überbrückungskosten mit denjenigen Kosten verglichen werden, die bei dem theoretischen Einsatz des erkrankten Arbeitnehmers entstehen würden. Je mehr der Arbeitgeber für die Überbrückung ausgeben muss, desto besser sind seine Chancen den erkrankten Arbeitnehmer zu entlassen.

Wann spricht man von einer langanhaltenden Erkrankung?

Bei einer ununterbrochenen Fehlzeit von acht Monaten geht die Rechtsprechung von einer langanhaltenden Krankheit aus. Für eine Kündigung kommt es aber allein darauf an, dass sich die Dauer der zukünftigen Arbeitsunfähigkeit nicht absehen lässt.

 

Welche Umstände sprechen bei der Interessenabwägung gegen den Arbeitnehmer?

  • Junge und noch nicht lange beschäftigte Arbeitnehmer haben schlechtere Chancen.
  • Die Krankheitsumstände haben nichts mit der betrieblichen Tätigkeit zu tun (z.B. häufige private Verletzungen beim Fußball oder Kampfsport).
  • Aus grober Sorglosigkeit selbstverschuldete Erkrankungen.

Welche Umstände sprechen bei der Interessenabwägung für den Arbeitnehmer?

  • Der Arbeitgeber hat längere Ausfälle hinzunehmen, wenn die Krankheit des Arbeitnehmers durch betriebliche Gründe verursacht wurde (z.B. eine Atemwegerkrankung wegen Staubluft in der Werkstatt).
  • Die Fehlzeiten liegen unter dem Durchschnitt vergleichbarer Arbeitnehmer.
  • Dem Arbeitgeber sind die chronischen Erkrankungen bei der Einstellung bekannt gewesen.
  • Der Arbeitnehmer genießt einen stärkeren Kündigungsschutz, wenn er Unterhaltspflichten hat und/oder wegen seinem Alter oder Qualifikation nur schwer auf dem Arbeitmarkt vermittelbar ist.
  • Längere als die gesetzlichen Entgeltfortzahlungszeiten sind vereinbart (über sechs Wochen)