Selbstständig während der Insolvenz – Geht das?

Definition

Mit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit verzichtet ein Insolvenzverwalter auf seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens und der Erlöse aus der Selbstständigkeit des Insolvenzschuldners. Geregelt ist dies in § 35 II 1 InsO.

Damit wollte der Gesetzgeber eine Möglichkeit schaffen, dem Schuldner eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens zu unterhalten und sich somit eine wirtschaftliche Existenz zu erhalten bzw. zu gründen.

Damit wird sozusagen die Verknüpfung zwischen Insolvenzmasse und der selbstständigen Tätigkeit aufgelöst – so werden beispielsweise Vertragsverhältnisse aus der Tätigkeit doch noch aus der Insolvenzmasse herausgelöst.

Im Gegenzug verpflichtet sich der Insolvenzschuldner jedoch, dem Insolvenzverwalter monatlich einen bestimmten Betrag zu überlassen, der der Befriedigung der Insolvenzgläubiger sowie der Deckung der Verfahrenskosten dient.

Aufteilung in Alt- und Neugläubiger

Die Freigabe bewirkt mithin, dass Neugläubiger (die also nach der Freigabe Forderungen gegen den Insolvenzschuldner erworben haben) nur auf die nach der Freigabeerklärung erwirtschafteten Vermögenswerte zugreifen können. Dies steht den Altgläubigern gem. § 89 InsO nicht zu – sie sind auf die Insolvenzmasse angewiesen.

Anders ist dies selbstredend dann, wenn der Insolvenzverwalter seinerseits die selbstständige Tätigkeit weiterführt, also seine Befugnisse nach Verfahrenseröffnung eben nicht an den Insolvenzschuldner zurückgibt. Wie der Insolvenzverwalter konkret vorgeht hängt insofern stets vom Einzelfall ab.

Ablauf in der Praxis

In der Praxis existieren zwei Wege, um eine selbstständige Tätigkeit zu erhalten:

Option 1:

Bei einem relativ hohen Unternehmensvermögen bietet es sich an, mit dem laufenden Betrieb die Insolvenz zu beantragen. Zunächst geht der Betrieb dann in die Insolvenzmasse über und untersteht der Fremdverwaltung durch den Insolvenzverwalter (etwa drei Monate). Hiernach kann der Insolvenzverwalter den Betrieb freigeben. Dies wird er besonders dann tun, wenn er dem Betrieb eine positive Wirtschaftsprognose ausstellen kann.

Im nächsten Schritt wird eine feste monatliche Zahlung veranschlagt, die der Insolvenzschuldner dem Verwalter schuldet. Diese orientiert sich an der beruflichen Qualifikation des Schuldners sowie seinen Unterhaltspflichten. Ergibt sich bei einer Gegenüberstellung dieses Betrags mit dem, was der Schuldner potentiell anhand seiner beruflichen Qualifikation als Arbeitnehmer verdienen könnte, dass die Selbstständigkeit ertragreicher ist, so wird er die Freigabe mit hoher Wahrscheinlichkeit auch erteilen.

Eine Vorstellung davon, wie hoch dieser Betrag in Ihrem Fall sein könnte, bietet unser Pfändungsrechner. Geben Sie dort als Betrag einfach der bei Ihnen auf dem freien Arbeitsmarkt im konkreten Fall zu erwartenden Nettolohn ein. Zudem müssen Sie Ihre Unterhaltspflichten angeben. Gerne helfen wir Ihnen auch dabei, das bei Ihnen hypothetisch pfändbare Einkommen zu bestimmen.

Beispiel 1:

Der erfolgreiche DJ A verdient mit seinen Auftritten im Monat durchschnittlich 4000,- € – hat jedoch nie eine Ausbildung/Studium absolviert. Es lohnt sich also für den Insolvenzverwalter kaum, die Tätigkeit zu untersagen, da A auf dem freien Arbeitsmarkt weitaus weniger verdienen würde.

Beispiel 2:

Der studierte Gehirnchirurg und ehemalige Chefarzt B musste aufgrund horrender Spielschulden in die Insolvenz. Bereits ein Jahr vor der Insolvenz hat er seine Festanstellung niedergelegt, um seiner Leidenschaft nachzugehen: Mit einem Kaffeewagen in der Fußgängerzone Menschen von seinem Lieblings-Espresso zu begeistern. Ganz offensichtlich wird er hier weniger verdienen, als er es theoretisch auf dem Arbeitsmarkt könnte. Diese Tätigkeit wird der Insolvenzverwalter nicht gestatten und den B dazu auffordern, sich anstellen zu lassen.

Option 2:

Bei einem geringeren Betriebsvermögen bietet es sich an eine “unechte Auffanggesellschaft” (GmbH oder UG) von einer Vertrauensperson gründen zu lassen. Der Schuldner und ehemals Selbstständige wird von dieser als Arbeitnehmer eingestellt. Als solcher stellt er dann einen Antrag auf Privatinsolvenz. Damit kann er sicherstellen, dass er seinen Betrieb erhalten kann und gleichsam sein Einkommen kalkulierbar ist.

Wie “frei” macht die Freigabe tatsächlich?

Um diese Frage zu beantworten ist es nötig, die einzelnen Bestandteile eine selbstständigen Tätigkeit separat zu betrachten:

Verträge

Sämtliche Arbeitsverträge, Versorgungsverträge und Mietverträge sind von der Freigabeerklärung umfasst. Der Insolvenzschuldner ist dahingehend vollumfänglich verfügungsbefugt, das heißt: Er kann eigenständig neue Verträge schließen und alte Verträge kündigen. Auch Steuererstattungen stehen ihm zu. Diese können jedoch vom Finanzamt mit den Steuerverbindlichkeiten verrechnet werden, die vor der Insolvenz entstanden sind. Theoretisch könnte der Schuldner sogar neue Kredite aufnehmen – das jedoch ist in der Praxis als Insolvenzschuldner kaum möglich.

Forderungen

Bei Forderungen ist zu unterscheiden, wann die jeweilige Rechnung gestellt wurde. Wurde diese nach der Freigabeerklärung gestellt, steht sie auch vollumfänglich dem Insolvenzschuldner zu. Bei laufenden Aufträgen, die noch nicht in Rechnung gestellt wurden wird abgegrenzt: Getrennt wird einerseits für die Masse und andererseits für den freigegebenen Geschäftsbetrieb je nach Leistungsabschnitt. Dabei sollte der Insolvenzschuldner Vorfinanzierungen berücksichtigen, falls diese noch nicht geleistet wurden.

Pflicht zur Abgabe eines “erreichbaren” Monatseinkommens

Wie oben dargestellt, wird der Insolvenzverwalter berechnen, was der Insolvenzschuldner auf dem freien Arbeitsmarkt auf Grundlage seiner Berufsausbildung und -vergangenheit als Arbeitnehmer erwirtschaften könnte. Denn dann pfändungsfreien Betrag muss der Schuldner monatlich an den Insolvenzverwalter abgeben. Das liegt daran, dass der Selbstständige einem Arbeitnehmer gegenüber im Insolvenzverfahren nicht übermäßig bevorzugt werden soll.

Eine Nichtzahlung dieses Betrages kann im Zweifel sogar zur Versagung der Restschuldbefreiung führen. Auf der anderen kann der Verwalter keine Nachweise und Rechnungen zu den tatsächlichen Betriebsgewinnen anfordern.

Fazit

Im Ergebnis trägt der Insolvenzschuldner also sowohl die Risiken eine Fortführung seiner Selbstständigkeit (brechen die Gewinne ein, kann er dem Insolvenzverwalter keine Abgabe mehr überweisen) wie auch die Chancen (mit seiner Tätigkeit kann er finanziell weitaus besser dastehen, als ein Arbeitnehmer, der auf die Pfändungsfreigrenzen angewiesen ist).

Wie die Optionen also im Einzelfall zu bewerten sind, kann durchaus komplex sein. Es empfiehlt sich daher in dieser Abwägung auch anwaltliche Hilfe herbeizuziehen. Um eine erste Orientierung zu gewährleisten sind in unserer Fachanwaltskanzlei für Insolvenzrecht die telefonischen Erstberatungen kostenfrei