Unterschiede zwischen Bürge und Mitschuldner

I. Bürgschaft und Mitschuldnerschaft im Überblick

1. Bürge 

Der Bürge gesellt sich zu einem Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger dergestalt, dass der Bürge Ausgleich leisten muss, wenn der Schuldner seine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger nicht mehr leisten kann oder will. Hierfür muss der Bürge schriftlich erklären, dass er hierzu bereit ist. Mündlich kann man sich grundsätzlich nicht verbürgen, es sei denn, man ist ein Kaufmann. 

Das wirksame Verbürgen für die Verbindlichkeit des Schuldners setzt zwingend voraus, dass die verbürgte Forderung tatsächlich besteht oder zumindest hinreichend wahrscheinlich entstehen wird. Kurzum: Ohne abzusichernde Forderung, keine Bürgschaft. 

Eine Bürgschaft kann unterschiedlich ausgestaltet sein:

a) Der gesetzliche Grundfall gibt dem Bürgen z.B. Verteidigungsmöglichkeiten gegen das in Anspruch nehmen durch den Gläubiger. So kann der Bürge z.B. einwenden, dass er erst dann die ausgefallene Leistung ausgleichen muss, wenn der Schuldner zuvor erfolglos verklagt wurde. Man spricht von der Einrede der Vorausklage. Diese Einrede kann aber vertraglich ausgeschlossen werden. Darlehen gewährende Banken schließen eine solche Einrede in Ihren Kreditbedingungen regelmäßig aus. In diesem Fall handelt es sich um eine sogenannte selbstschuldnerische Bürgschaft. Dann hat der Gläubiger das Recht, sie sofort in Anspruch zu nehmen. 

Wenn Sie also in Ihrem Vertragstext lesen, dass es sich bei Ihrer Bürgschaft um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt oder dass Sie auf die Einrede der Vorausklage verzichten, sollten Sie gewarnt sein. Denn dann reduzieren sich Ihre Einwendungsmöglichkeiten. 

b) Ebenso gefährlich ist es eine Bürgschaft auf erstes Anfordern einzugehen. Dann hat der Bürge nämlich zunächst sofort zu leisten und erst im Nachgang die Möglichkeit zu prüfen, ob das in Anspruch nehmen berechtigt war. Während grundsätzlich gilt, dass jener, der sich auf eine für ihn günstige Rechtsfolge beruft, den Anspruch darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, verlagert sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Initiativlast auf den Bürgen. 

Weitere Informationen erfahren Sie in unserem Beitrag über die Bürgschaft.

2. Mitschuldner 

Der Mitschuldner erklärt entweder von Anfang an oder nachträglich für die gleiche entstehende bzw. bestehende Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zu haften. Er ist ein echter gleichermaßen haftender Vertragspartner für den Gläubiger. Er tritt also neben den Schuldner, sodass Schuldner und Mitschuldner gesamtschuldnerisch haften. 

Der Gläubiger kann sich also unmittelbar an den Mitschuldner wenden und von Ihm die Erfüllung der Verbindlichkeit in vollem Umfang verlangen. Der Mitschuldner kann nicht darauf verweisen, dass der Gläubiger doch zunächst den Schuldner in Anspruch nehmen möge. 

Zahlt der Mitschuldner nicht, kann er genauso auf die gesamte geschuldete Leistung verklagt werden wie der Schuldner. Erfüllt der Mitschuldner die Verbindlichkeit, hat er einen (einklagbaren) Ausgleichsanspruch gegenüber dem Schuldner. 

Unterschiede zwischen Bürge und Mitschuldner 

1. Unterschiede

Die Bürgschaft ist gesetzlich in den §§ 765 ff. BGB geregelt und statuiert den grundsätzlichen Fall einer Personalsicherheit. Die Mitschuldnerschaft oder Schuldbeitritt ist nicht ausdrücklich geregelt aber in der juristischen Literatur und in der Rechtsprechung anerkannt. Die Privatautonomie, also die Freiheit Verträge zu schließen und ihren Inhalt auszugestalten, erlaubt es, die Mitschuldnerschaft in der oben genannten Form zu begründen. 

Die Bürgschaft muss im Gegensatz zur Mitschuldnerschaft grundsätzlich schriftlich erklärt werden. Die Schriftform soll dem Bürgen vor Augen führen, dass er sich nun einem möglichen Haftungszugriff unterwirft. Sie soll ihn also vor übereilten Entschlüssen schützen und ihm nochmal die Möglichkeit geben, über die Bürgschaftserklärung nachzudenken. Bei der Mitschuldnerschaft besteht trotz teilweiser schärferen Haftungsfolgen kein Formzwang. 

Der Mitschuldner hat auch keine Einrede der Vorausklage, also auch keine zusätzliche Verteidigungsmöglichkeit gegen das in Anspruch nehmen des Gläubigers. Er ist also kein ‚Reserveschuldner‘, wie man dies beim Bürgen je nach Vertragsgestaltung sagen könnte. 

2. Unterscheidbarkeit: Abgrenzung in der Praxis 

Im Wirtschaftsleben verwenden Vertragsparteien oftmals eine eigene Terminologie oder Begriffe aus juristischer Sicht falsch. Daher kann die Bezeichnung der Vertragsparteien immer nur ein erstes Indiz dafür sein, ob sie als Bürge oder als Mitschuldner haften wollen. 

Bisweilen gibt es gar keine Bezeichnung für die Stellung des zweiten Schuldners, sodass sich in jedem Fall die Frage stellt, wie der ‚Zweitschuldner‘ haften soll. Dies ist grundsätzlich durch Auslegung der jeweiligen Vereinbarungen herauszufinden. Bei der Auslegung spielt das Interesse des ‚Zweitschuldners‘ an der beiderseitigen Vertragserfüllung im abzusichernden Schuldverhältnis eine gewichtige Rolle. 

Beispiel: Der Geschäftsführer G einer GmbH und zugleich deren Gesellschafter verpflichtet sich gegenüber einem Gläubiger der GmbH, für die Forderung des Gläubigers gegen die GmbH auf Darlehensrückzahlung einzustehen. Wegen des eigenen Interesses des G als Gesellschafter an der GmbH lässt wohl annehmen, dass er sich zusätzlich als unmittelbarer Schuldner durch Schuldbeitritt mitverpflichten will.

Man würde bei einem Geschäftsführer, der nicht Gesellschafter ist, eher eine Bürgschaft annehmen.       

Nur falls am Ende der Auslegung immer noch Zweifel bestehen, ob der zweite Schuldner Bürge oder Mitschuldner sein wollte, gilt im Zweifel die Bürgschaft als Haftungsmodell, weil es das gesetzlich vorgesehene und grundsätzlich weniger gefährliche Haftungsmodell für den ‚Zweitschuldner‘ ist.