Von einer Entnahme aus dem Vermögen der GmbH ist im Vorfeld einer Insolvenz stark abzuraten: Sie würden sich der Untreue nach § 266 StGB strafbar machen. Ein Geschäftsführer ist gegenüber der GmbH zur Betreuung ihres Vermögens verantwortlich (sog. Vermögensbetreuungspflicht). Dabei werden zumeist beide Tatbestände der Untreue verwirklicht:

Der Missbrauchstatbestand wird erfüllt, weil ein Geschäftsführer durch die Entnahme seine Befugnis missbraucht, indem er über fremdes Vermögen verfügt. Das Vermögen der GmbH ist – auch dann, wenn der Geschäftsführer alleiniger Gesellschafter ist – vom Vermögen des Geschäftsführers getrennt zu betrachten.

Der Treuebruchtatbestand wird erfüllt, weil eine Entnahme während der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung/drohenden Zahlungsunfähigkeit eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht darstellt. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsführer

  • sich ein eigenkapitalersetzendes Darlehen an die Gesellschafter zurückzahlen lässt
  • einen berechtigten Anspruch auf Zahlung gegen die Gesellschaft hat (auch bei Lohnanspruch)
  • Scheinverkäufe tätigt
  • Sicherheiten zugunsten von Gläubigern bestellt
  • Gegenstände der GmbH wegschaft.

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