Eigengeschäftsführer: Der Geschäftsführende-Gesellschafter
Beim Eigengeschäftsführervertrag – auch Gesellschafter-Geschäftsführervertrag genannt – sind die Themen der verdeckten Gewinnausschüttung und der Sozialversicherungspflicht besonders relevant:
Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer
Die sozialversicherungsfreie Auszahlung des Geschäftsführergehalts an den Gesellschafter-Geschäftsführer ist steuerlich vorteilhafter, als eine Entnahme. Es fällt lediglich der persönliche Einkomnessteuersatz an – nicht die Gewerbe-, Körperschafts- und Kapitalertragssteuer.
Besondere Stellung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers
Der Vertrag des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wird von den Finanzbehörden dabei besonders genau unter die Lupe genommen. Der Grund dafür ist, dass bei dieser Konstellation die Grenze zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber verwischt. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer ist quasi beides in einem. Er kann aufgrund seiner dominierenden Stellung frei über seine Bezüge entscheiden. Er hätte also die Befugnis, sich alle Gewinne der Gesellschaft selbst auszuzahlen. Dies würde den steuerpflichtigen (und höher besteuerten) Gewinn der Gesellschaft mindern. Daher wird von der Finanzverwaltung immer geprüft, ob die Bezüge des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers überhöht sind und somit den Gewinn unzulässig mindern. Dabei werden als Maßstab die Bezüge verwendet, die ein unabhängiger Fremdgeschäftsführer in der Regel erhalten hätte.
Merkmale des beherrschenden Eigengeschäftsführers
Als beherrschend gilt ein Gesellschafter einer GmbH oder UG dann, wenn er mindestens 50% der Stimmrechte auf sich vereint. Dies kann durch unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der GmbH oder UG erreicht werden. In einigen Fällen kann er aber auch bei weniger als 50% der Stimmrechte als beherrschend gelten:
- Wenn er mit den anderen Gesellschaftern eine Vereinbarung besitzt, nach der er von ihnen Anteile erwerben kann, die ihm mehr als 50% der Stimmrechte verschaffen würden.
- Wenn sich die übrigen Stimmrechte in Streubesitz befinden und ein geschlossener Widerstand der Streubesitz-Anteilseigner nicht zu erwarten ist.
- Wenn er genau 50% der Anteile besitzt, die restlichen Anteile sich zwar nicht im Streubesitz befinden aber sie ihr Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung üblicherweise nicht ausüben.
- Wenn er mit anderen Gesellschaftern zusammenwirkt, die gleichgerichtete Interessen verfolgen, um die Abstimmungen auf Gesellschafterversammlungen nach ihren Interessen zu entscheiden.
Deshalb werden Geschäftsführeranstellungsverträge bei einer Betriebsprüfung besonders genau überprüft, besonders wenn es sich um einen Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschender Stellung handelt. Diese Ausgestaltung wird nämlich in den meisten Fällen gewählt, um die Sozialversicherungspflicht zu vermeiden, die nur bei beherrschender Stellung besteht. Der Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers wird deshalb sehr vorausschauend erstellt, um verdeckte Gewinnausschüttungen zu vermeiden.
Schriftlicher Vertragsschluss
Zunächst muss der Geschäftsführervertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers zivilrechtlich wirksam abgeschlossen worden sein. Zuständig hierfür ist die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG), soweit keine andere Zuständigkeit in der Satzung vorgesehen ist. Der Vertrag kann auch mündlich geschlossen werden – dies geschieht aber in der Praxis fast nie. Alleine aus steuerlichen- sowie aus Beweisgründen ist die Schriftform die faktisch einzige Möglichkeit.
Rückwirkungsverbot
Der Vertrag muss auch tatsächlich so ausgeführt werden, wie er vereinbart wurde. Nur dann droht keine verdeckte Gewinnausschüttung. Die von der Gesellschaft gewährten Vergütungen müssen also der Form und der Höhe nach den im Geschäftsführervertrag getroffenen Vereinbarungen entsprechen. Wichtig ist aufgrund des sogenannten Rückwirkungsverbots, dass die Vereinbarung im Vorhinein getroffen wurde. Die Vergütung muss allein durch Rechenschritte zu ermitteln sein (BFH-Urteil vom 23.5.1984 (I R 266/81) und darf nicht von Ermessensakten des Geschäftsführers abhängen. Eine Ausnahme kann nur dann vorliegen, wenn eine Nichtdurchführung einer vorher vereinbarten Auszahlung an den Geschäftsführer durch wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft begründet war.
Üblichkeit
Außerdem muss die Zahlung an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch dem Grundsatz der Üblichkeit entsprechen. Dabei wird der Maßstab eines Drittvergleichs angelegt. Zur Ermittlung der üblichen Vergütung stellt die Finanzbehörde die Frage, ob die Vergütung auch an einen unabhängigen Dritten in dieser Form und Höhe gewährt worden wäre. Wenn dies nicht der Fall ist, vermutet die Finanzbehörde, dass der Geschäftsführer die Vergütung aufgrund seiner beherrschenden Stellung in der Gesellschaft erhalten hat.
Beispiele für übliche Vegütungsbestandteile
Dies gilt für alle Bestandteile der Vergütung. Es gilt, sie möglichst genau zu definieren. Die Höhe der Vergütung sollte mit einem Steuerberater besprochen werden. Zu den Ausgestaltungen im einzelnen:
- Tantiemenvereinbarungen: Hier kommt es vor allem darauf an, die Vereinbarung klar im Voraus zu treffen, an tatsächlich geleistete Dienste zu knüpfen und nicht zu hoch anzusetzen. Üblicherweise ist die Tantieme ein prozentualer Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft. Eine umsatzabhängige Tantieme ist die Ausnahme. Deshalb wird eine Umsatztantieme gewöhnlich als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, außer es liegen einleuchtende Gründe vor, warum keine gewinnabhängige Tantieme gewählt wurde. In der Anfangsphase eines Unternehmens, in der noch keine nennenswerten Gewinne erwirtschaftet werden, kann eine Umsatztantieme ausnahmsweise zulässig sein. Die Tatntieme sollte nicht im Urlaubs- oder Krankheitsfall ausgezahlt werden. Außerdem sollte sie nicht so hoch angesetzt werden, dass sie faktisch den Gewinn gegen “Null” mindert.
- Überstundenvergütung: In der Regel gehen die Finanzbehörden davon aus, dass die Grundausstattung des Geschäftsführers seinen gesamten Arbeitseinsatz abdeckt und Überstundenvergütungen somit verdeckte Gewinnausschüttungen sind. Nur wenn das Grundgehalt relativ niedrig ist sowie klare Vereinbarungen im Geschäftsführervertrag die Überstundenvergütungen regeln, kann eine Ausnahme vorliegen.
- Private Nutzung des Dienstwagens: Beispielsweise entsprechend der 1%-Regel.
- Sozialversicherungsanteile: Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt in der Regel nicht als sozialversicherungspflichtig. Führt das Unternehmen aber dennoch Beiträge in seinem namen an die Sozialversicherung ab, sind diese Beiträge nicht steuerfrei. Dies kann durch eine ausgefeilte, vorsorgliche Formulierung im Geschäftsführeranstellungsvertrag verhindert werden. Wir erstellen den Geschäftsführervertrag so, dass beim nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer das von Ihnen gewünschte Ergebnis bezüglich der sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers erreicht wird.
Sozialversicherungsfreiheit des Eigengeschäftsführers
Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist sozialversicherungsfrei, wenn der Gesellschaftsvertrag und der Geschäftsführervertrag entsprechend angepasst worden sind:
- Gesellschaftsvertrag: Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat bei allen Entscheidungen der Gesellschaft eine Sperrminorität – keine Entscheidung der Gesellschafterversammlung kann ohne ihn getroffen werden. Besonders bei Minderheiten-Gesellschaftern muss eine entsprechende Ausnahmeregel getroffen werden.
- Geschäftsführervertrag: Maximale Freiheit hinsichtlich der Wahl der Arbeitszeit, des -orts, -umfangs usw. Erfolgsabhängige Vergütung und keine Weisungsbebundenheit/maximale Entscheidungsautonomie.
Fremdgeschäftsführervertrag
Eine GmbH oder UG kann einen Dienstvertrag mit einem Dritten abschließen, der nicht Gesellschafter ist, und diesen als Geschäftsführer anstellen. Dann handelt es sich um einen Fremdgeschäftsführervertrag. Der Fremdgeschäftsführer unterliegt schon durch die Satzung der Kontrolle der Geschäftsführer. Damit gilt er grundsätzlich als sozialversicherungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn im Geschäftsführervertrag geregelt ist, dass:
- der Geschäftsführer bezüglich Ausführung, Zeit und Ort seiner Tätigkeit weisungsfrei ist.
- der Geschäftsführer eine erfolgsabhängige Vergütung erhält oder
- das Direktionsrecht der Gesellschafter nur eingeschränkt ausgeübt wird.
Die Sozialversicherungspflicht des Fremdgeschäftsführers kann regelmäßig nicht durch Formulierungen im Geschäftsführervertrag beseitigt werden.
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